La tecnología nos permite llegar mucho más allá, como nunca antes en la Historia. Quedan acá opiniones sobre temas jurídicos, noticias que entienda interesantes, así como Manuales de estudio, Guías de clase y otros materiales de Derecho de mi autoría. Mis derechos como autora quedan reservados. Autorizo reproducción de archivos de este Blog exclusivamente para uso personal, no comercial. BLOG EXCLUSIVAMENTE ACADÉMICO.
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viernes, 20 de enero de 2023
"La contabilidad es la memoria de las transacciones...", un artículo muy interesante.
miércoles, 18 de enero de 2023
El límite de las franjas... Caso Adidas vs Tom Browne
¿Hasta dónde llega la fuerza de identidad de marca de las tres franjas paralelas de Adidas, marca notoriamente conocida? https://www.adidas.com/us
Hay un diseñador que utiliza desde 2001 el motivo de franjas paralelas en su colección de ropa de lujo , en un primer momento eran tres, desde el 2007 pasó a cuatro franjas paralelas. Se trata de Tom Browne, marca con su mismo nombre. Estimo que se trata de una marca de alto renombre, no circula en Uruguay - que yo sepa -. https://www.thombrowne.com
Adidas se agravia, plantea un juicio en defensa de sus marcas... pero la "Federal Court" de Manhattan, New York, en enero del 2023 entendió que no es posible confusión en la realidad de productos/marcas del mercado. Sustancialmente, el argumento defensivo de la firma Tom Browne fue que mientras Adidas es una marca deportiva, ellos tienen como objetivo de mercado prendas de lujo. Por otra parte, según declaraciones en la noticia sobre este resultado judicial, se ha dicho también que el uso de franjas no puede ser monopolio de una sola empresa, hay otros empresarios que utilizan franjas como distintivo.
Fotos ejemplificativas del uso de Tom Browne, tomadas del catálogo online de diseño de su sitio web:
Es un tema complejo, de análisis fáctico, pues la fuerza de la marca notoria Adidas de las tres franjas paralelas tiene un arraigo global muy intenso. En cuanto a las franjas, naturalmente, agregamos, que debe haber un uso claramente distinguible entre unos y otros. Hay ropa de lujo casual que es de tipo deportivo, entiendo que la frontera no es tan fácil. De todas maneras, usar franjas distintas o con distinta disposición, que no sean confundibles, debe admitirse. El recurso a la franjas no puede tener "un único dueño en el mundo". Habrá que ver la evolución de este enfrentamiento en el mercado.
Ver más información enlos siguientes links.
jueves, 12 de enero de 2023
Accesibilidad Digital: reglamentacion según estándares internacionales
El 22 de diciembre de 2022 se aprobó el Decreto Decreto N°406/2022 sobre Accesibilidad Digital, sobre accesibilidad digital, siendo publicado ese mismo día. Fue aprobado por el Consejo de Ministros, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 88 de la Ley N° 19.924, de 18 de diciembre de 2020, que estableció lo siguiente:
“Artículo 88 - El Estado, los Gobiernos Departamentales, los Entes Autónomos, los Servicios Descentralizados y las personas de derecho público no estatales deberán asegurar la accesibilidad para contenidos web de acuerdo con las normas, requisitos y exigencias técnicas recomendadas por la Agencia para el Desarrollo del Gobierno de Gestión Electrónica y la Sociedad de la Información y del Conocimiento (AGESIC), la que deberá tomar como referencia para su elaboración, las buenas prácticas y recomendaciones internacionales, específicamente las recomendaciones del W3C - WAI (Web Accesibility Initiative del World Wide Web Consortium).
El Poder Ejecutivo podrá determinar la aplicación de las normas, requisitos y exigencias técnicas referidas en el inciso anterior en sectores específicos de la actividad privada.
Se entenderá por accesibilidad para contenidos web la posibilidad de que toda la información y otros contenidos disponibles mediante tecnologías web en internet, intranets y cualquier tipo de redes informáticas, se hagan disponibles y utilizables por el usuario, mediante el uso de equipamiento adecuado, independientemente de su contexto y condiciones personales, incluyendo las personas con discapacidad.
La AGESIC asesorará a los organismos que así lo soliciten, ejercerá el contralor de lo establecido en el presente artículo y procurará el reconocimiento público de los organismos que sigan sus recomendaciones.”
Sustancialmente atribuye a la Agencia para el Desarrollo del Gobierno de Gestión Electrónica y la Sociedad de la Información y del Conocimiento, en adelante AGESIC, las competencias correspondientes para el aseguramiento de la accesibilidad según parámetros estándar que nuestro país ha dispuesto cumplir.
En los “resultandos” destaca que corresponde a la AGESIC:
I determinar la aplicación de las normas, requisitos y exigencias técnicas para asegurar la accesibilidad para contenidos web en el Estado, los Gobiernos Departamentales, los Entes Autónomos, los Servicios Descentralizados y las personas de derecho público no estatales y aquellos sectores específicos de la actividad privada que el Poder Ejecutivo determine;
II asesorar en la materia a los organismos que así lo soliciten;
III ejercer el contralor de lo establecido en el artículo referido;
IV procurar el reconocimiento público de aquellos que cumplan con las recomendaciones realizadas.
Se tienen en cuenta factores de hecho y derecho para las decisiones que se toman. Los establece en los “considerandos”, siendo los siguientes:
I que las tecnologías de la información emergen como un factor coadyuvante para la integración social y el desarrollo en condiciones de igualdad de todas las personas, en especial aquellos en los sectores más vulnerables;
II que dentro de los objetivos de AGESIC se encuentra impulsar el desarrollo de la Sociedad de la Información en Uruguay, con énfasis en la inclusión de la práctica digital de sus habitantes y el fortalecimiento de las habilidades de la sociedad en la utilización de las tecnologías.
El contenido del articulado define conceptos clave, impone los parámetros de cumplimiento para el Estado para los destinatarios de la regulación y puntualiza las competencias de AGESIC al respecto.
El artículo 1 establece qué se entenderá por accesibilidad digital: “la posibilidad de que toda la información y contenidos disponibles a través de soluciones tecnológicas, independiente a su canal de implementación, ya sea tecnología web o móvil, en internet, intranets y/o cualquier tipo de redes informáticas, se hagan disponibles y utilizables por el usuario, mediante el uso de equipamiento adecuado, independientemente de su contexto y condiciones personales, contemplando especialmente a las personas con discapacidad.”
Vemos que se define de la manera más amplia posible, abarcando el universo de contenidos no confidenciales y enunciando de manera general no limitada las modalidades o vías tecnológicas de acceso.
La referencia a que la accesibilidad implica para el Estado la obligación de un grado de responsabilidad por la universalidad de acceso también para quienes pueden tener obstáculos materiales o personales por discapacidad.
El artículo 2 en primer lugar enumera los destinatarios de la obligación de aseguramiento de la accesibilidad digital, que son:
a el Estado, considerado éste en sentido estricto como todo lo que se conoce como “gobierno central”;
b los Gobiernos Departamentales, término que alcanza a todas sus expresiones, los distintos órganos y direcciones que los integran;
c los Entes Autónomos;
d los Servicios Descentralizados;
e y las personas de derecho público no estatales.
Asimismo, se establece que el Poder Ejecutivo podrá ampliar el ámbito subjetivo previsto en el artículo 2. para incluir a sectores específicos de la actividad privada que se determinen oportunamente.
En segundo lugar, el artículo 2 enuncia de manera general las acciones que deberán adoptar en cumplimiento de la obligación que se reglamenta en el decreto que estamos comentando. Estas son las siguientes.
a Cumplir, al implementar toda nueva solución tecnológica, con los requisitos mínimos que se anexan al Decreto, así como sus correspondientes actualizaciones.
b Elaborar, para todas aquellas soluciones tecnológicas ya operativas un plan de mejora que contemple el diagnóstico de la situación actual y las acciones necesarias para cumplir con los requisitos mínimos referidos en el apartado anterior.
Se fija a las entidades de la Administración Central el plazo de un año a contar desde la publicación del decreto que estamos comentando, esto es a contar desde el 22 de diciembre del 2022, para la elaboración del plan de mejora que se comete.
En cuanto a los planes respectivos de las demás entidades alcanzadas por la misma obligación exhorta el decreto que lo hagan en el mismo plazo de un año;
c Adoptar, en el marco del plan de mejora mencionado, una política de accesibilidad digital en base a las condiciones mínimas definidas por AGESIC.
De esta manera se establece un piso de calidad para el cumplimiento de las obligaciones que se reglamentan.
En el artículo 3 se establecen obligaciones dirigidas específicamente a la agencia estatal competente en esta materia, la AGESIC.
Las transcribimos a continuación.
a Actualizar en forma periódica, el elenco de requisitos mínimos que se anexa al presente Decreto, y la política de accesibilidad digital, considerando la evolución o adecuación de las buenas prácticas y recomendaciones internacionales, específicamente las recomendaciones del W3C - WAI (Web Accesibility Initiative del World Wide Web Consortium), lo que deberá publicar en su sitio web, junto con la fecha de cada actualización.
b Colaborar para el cumplimiento de las acciones incluidas en el presente Decreto a través de la elaboración de recomendaciones y guías, talleres de sensibilización, cursos de capacitación y asesoramiento. Dicha colaboración podrá condicionarse a la presentación del plan de mejora previsto en el literal b del artículo anterior.
c Realizar un monitoreo periódico de cumplimiento de los requisitos mínimos y de los planes de mejora presentados, y publicar los resultados, con la periodicidad que Agesic defina.
d Prever mecanismos de reconocimiento público específicos.
En último término, el artículo 4 dispone que la AGESIC deberá colaborar con la Agencia Reguladora de Compras Estatales (ARCE) a efectos de que tales estándares de accesibilidad sean incluidos en la elaboración de los pliegos de compras estatales, cuando corresponda.
Las recomendaciones que se mencionan en el texto legal como en el decreto reglamentario constituyen un estándar internacional de accesibilidad confiable, divulgado globalmente.
Son elaboradas por el World Wide Web Consortium – W3C, el Consorcio WWW en español, que se puede presentar como una agrupación internacional, dicho en términos generales consorcio – sin que ello tenga connotación jurídica en el Derecho uruguayo – cuyo objetivo es procurar el crecimiento de la World Wide Web con medidas, tales como recomendaciones y estándares a largo plazo. Fue creado en el año 1994, tiene su sede en Seatle, USA. Lo dirige Tim Berners-Lee, quien fuera creador de constitutivos básicos para la naaavegación en Internet como el URL – Uniform Resource Locator, el HTTP – Hyper Text Transfer o del HTML – Hyper Text Markup Language-
Las Directrices de Accesibilidad para el Contenido Web que ha elaborado son un conjunto de directrices específicas, que tienen una finalidad de garantía básica para el acceso a quienes puedan tener más dificultades, sean físicas como materiales. En la página web del Consorcio se puede consultar por la versión actual de las directrices mencionadas.
Más información respecto de W3C WAI - Web Accesibility Initiative del World Wide Web Consortium:
https://www.accessibility.com/glossary/web-accessibility-initiative
https://www.w3.org/standards/webdesign/accessibility
Vista de Punta Carreas, Montevideo desde el Mirador Municipal
En la siguiente página web, se puede ver el texto de Decreto que se transcribe a continuación:
https://www.gub.uy/agencia-gobierno-electronico-sociedad-informacion-conocimiento/politicas-y-gestion/decreto-n4062022-sobre-accesibilidad-digital
RESULTANDO:
I) que el citado artículo encomienda a la Agencia para el Desarrollo del Gobierno de Gestión Electrónica y la Sociedad de la Información y del Conocimiento (AGESIC), determinar la aplicación de las normas, requisitos y exigencias técnicas para asegurar la accesibilidad para contenidos web en el Estado, los Gobiernos Departamentales, los Entes Autónomos, los Servicios Descentralizados y las personas de derecho público no estatales y aquellos sectores específicos de la actividad privada que el Poder Ejecutivo determine;
II) que corresponde asimismo a AGESIC, asesorar en la materia a los organismos que así lo soliciten, ejercer el contralor de lo establecido en el artículo referido y procurar el reconocimiento público de aquellos que cumplan con las recomendaciones realizadas;
CONSIDERANDO:
I) que las tecnologías de la información emergen como un factor coadyuvante para la integración social y el desarrollo en condiciones de igualdad de todas las personas, en especial aquellos en los sectores más vulnerables;
II) que dentro de los objetivos de AGESIC se encuentra impulsar el desarrollo de la Sociedad de la Información en Uruguay, con énfasis en la inclusión de la práctica digital de sus habitantes y el fortalecimiento de las habilidades de la sociedad en la utilización de las tecnologías;
ATENTO: a lo expuesto y a lo previsto en las disposiciones normativas citadas; EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA actuando en Consejo de Ministros
DECRETA: Artículo 1o.- Se entenderá por accesibilidad digital, la posibilidad de que toda la información y contenidos disponibles a través de soluciones tecnológicas, independiente a su canal de implementación, ya sea tecnología web o móvil, en internet, intranets y/o cualquier tipo de redes informáticas, se hagan disponibles y utilizables por el usuario, mediante el uso de equipamiento adecuado, independientemente de su contexto y condiciones personales, contemplando especialmente a las personas con discapacidad.
Artículo 2o.- A los efectos de asegurar la accesibilidad digital, el Estado, los Gobiernos Departamentales, los Entes Autónomos, los Servicios Descentralizados y las personas de derecho público no estatales, adoptarán las siguientes acciones:
a) cumplir, al implementar toda nueva solución tecnológica, con los requisitos mínimos que se anexan al presente Decreto, así como sus correspondientes actualizaciones;
b) elaborar, para todas aquellas soluciones tecnológicas ya operativas un plan de mejora que contemple el diagnóstico de la situación actual y las acciones necesarias para cumplir con los requisitos mínimos referidos en el apartado anterior. Las entidades de la Administración Central deberán cumplir con la elaboración de dicho plan en el plazo de un año a contar de la publicación del presente Decreto, exhortándose a las restantes entidades a realizarlo en el plazo mencionado.
c) adoptar, en el marco del plan de mejora mencionado, una política de accesibilidad digital en base a las condiciones mínimas definidas por Agencia para el Desarrollo del Gobierno de Gestión Electrónica y la Sociedad de la Información y del Conocimiento. El Poder Ejecutivo podrá ampliar el ámbito subjetivo previsto en este artículo para incluir a sectores específicos de la actividad privada que se determinen oportunamente.
Artículo 3o.- En el marco del cumplimiento de las acciones referidas en el artículo anterior, corresponde a Agencia para el Desarrollo del Gobierno de Gestión Electrónica y la Sociedad de la Información y del Conocimiento:
a) actualizar en forma periódica, el elenco de requisitos mínimos que se anexa al presente Decreto, y la política de accesibilidad digital, considerando la evolución o adecuación de las buenas prácticas y recomendaciones internacionales, específicamente las recomendaciones del W3C - WAI (Web Accesibility Initiative del World Wide Web Consortium), lo que deberá publicar en su sitio web, junto con la fecha de cada actualización;
b) colaborar para el cumplimiento de las acciones incluidas en el presente Decreto a través de la elaboración de recomendaciones y guías, talleres de sensibilización, cursos de capacitación y asesoramiento. Dicha colaboración podrá condicionarse a la presentación del plan de mejora previsto en el literal b del artículo anterior;
c) realizar un monitoreo periódico de cumplimiento de los requisitos mínimos y de los planes de mejora presentados, y publicar los resultados, con la periodicidad que Agencia para el Desarrollo del Gobierno de Gestión Electrónica y la Sociedad de la Información y del Conocimiento defina;
d) prever mecanismos de reconocimiento público específicos.
Artículo 4o.- La Agencia para el Desarrollo del Gobierno de Gestión Electrónica y la Sociedad de la Información y del Conocimiento colaborará con la Agencia Reguladora de Compras Estatales (ARCE) para la inclusión de estándares de accesibilidad en la elaboración de los pliegos de compras estatales, cuando corresponda.
Artículo 5o.- Comuniqúese, etc
domingo, 1 de enero de 2023
La Propiedad Intelectual en el Uruguay, 2023
Para bajar el Manual:
Dejamos acá también el archivo con la normativa básica de la materia en Uruguay
PROPIEDAD INTELECTUAL.
Marco Normativo. Revisado a enero de 2023.
sábado, 19 de noviembre de 2022
Propiedad Intelectual y triple cómputo del daño
Uno de los temas más apasionantes de propiedad intelectual, en el momento de defender los derechos, es la valoración correspondiente al daño infrigido a un instituto de la propiedad intelectual. Los usos correspondientes, las alternativas y nuevas tecnologías han venido imponiendo históricamente nuevas miradas y propuestas diferentes.
Nos interesa en este post hacer referencia al punto histórico de inflexión respecto del cómputo del daño, que tuvo lugar a fines del siglo XIX, teniendo como escenario – tan obviamente por el momento histórico – a Europa.
Efectivamente, se habla usualmente del método del triple cómputo del daño de la propiedad intelectual – dreifache Schadensberenchnung por su origen alemán – originado en un caso sobre derechos de autor, pero trasladado en su momento también a signos distintivos y patentes.
El caso fue que una obra musical de Ludolf Waldmann, compositor musical muy reconocido de finales del siglo XIX-principios del siglo XX (1), fue tomada – reproducida y publicada – por la empresa Ariston para usarla en un aparato musical mecánico inventada y desarrollada por ellos. Waldmann hizo el juicio correspondiente, duranta el cual no caben dudas que hay un uso no autorizado... pero al momento de definir la indemnización correspondiente, aplicando la “teoría de la diferecia” resulta que nada correspondía pagar al autor. Resulta que el uso dado por la infractora habia hecho muy popular la obra musical del reclamante y por lo tanto no había daño que cuantificar. Así lo dispuso el Tribunal de Apelaciones. Sin embargo, cuando llegó el reclamo ante el Tribunal Supremo de Alemania (Reichsgericht) los magistrados actuantes entendieron que correspondía atender el reclamo. Habían usado una obra ajena sin autorización, por lo tanto, el usurpador debía pagar la suma correspondiente hasta el importe de su enriquecimiento.
En definitiva, el fallo conocido como Ariston-Entscheidung, dispuso por sentencia del 8 de junio de 1895, que el daño podía cuantificarse según tres criterios, a elección del reclamante.
a En primer lugar, aplicando la clásica “teoría de la diferencia”, según la cual corresponde definir cuantitativamente la diferencia entre el estado del patrimonio del reclamante antes y después del hecho cuya indemnización se reclama: la diferencia constituye el monto a reclamar.
b En segundo lugar, se podía optar por la llamada regalía o licencia hipotética, que equivale el monto que el usurpador de la obra debía haber pagado a su titular en caso que se hubiera pactado un uso por la vía contractual.
c En tercer lugar, queda la opción por el monto correspondiente a lo ganado por el usurpador o infractor, en cuanto por su uso no autorizado.
La elección correspondiente al titular del derecho permanece mientras no se realice una fijación definitiva del daño resarcible, en esta posición. Ello se debe a las dificultades que presenta la prueba en estos casos.
Convengamos que en esta materia es menos complejo probar la regalía o licencia hipotética que el lucro cesante... y que en muchos casos es imposible la teoría de la diferencia a favor del titular de derechos de autor víctima de la infracción por tecero que se aprovecha de su trabajo.
En cuanto a la triple opción, es de destacar que solamente la teoría de la diferencia se sustenta en la responsabilidad civil. Las otras dos opciones tiene como base el enriquecimiento injustificado del usurpador.
La posición de este Tribunal de 1895 signó la opción legislativa posterior de los distintos países del Derecho europeo de Propiedad Intelectual, no solamente en cuanto a posiciones judiciales, sino también en la previsión legal específica de las normas legales reguladores de los diversos institutos de la Propiedad Intelectual.
Y es un tema muy interesante para valorar también, hace décadas, desde el Derecho de los países latinoamericanos.
Links para ampliar conceptos sobre la materia:
BARRIENTOS ZAMORANO, Marcelo, “El sistema indemnizatorio del triple múltiploen la ley de propiedad industrial”, 122 Revista Ius et Praxis - año 14 - n° 1, pag. 123 – 143.
BASOZÁBAL
ARRUE, Xabier, “Método triple de cómputo del daño: la
indemnización del lucro cesante en las leyes de protección
industrial e intelectual”, en: Anuario
de derecho civil,
Vol. 50, Nº 3, 1997, pp. 1264 y ss.;
https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=46913
https://www.boe.es/biblioteca_juridica/anuarios_derecho/articulo.php?id=ANU-C-1997-30126301300
GELDRES CAMPOS, Ricardo, “El método del triple cómputo del daño en el Derecho privado peruano”
MITELMAN, Carlos Octavio, “Responsabilidad por daños derivados de infracciones a marcas y patentes”
http://www.obligado.com.ar/pdfs/resp_por_danos_derivados_de_infracciones_a_marcas_y_patentes.pdf
OMPI,
Documento preparado para la organización por la Sra. Rosa María de
Couto Gálvez, Catedrática de la Facultad de Derecho
(ICADE),.Universidad Pontificia Comillas de Madrid sobre Valuación
del Daño.
https://www.wipo.int/edocs/mdocs/lac/es/ompi_sgae_da_asu_05/ompi_sgae_da_asu_05_11.pdf
1 Wikipedia https://de.wikipedia.org/wiki/Ludolf_Waldmann .- Nació el 30 de junio de 1840 y falleció el 7 de febrero 1919. Escribió operetas y “lieder”, además de alguna composición instrumental.
Quedan partituras y algunas canciones grabadas por intérpretes conocidos de ese entonces.
Partitura de Das Kleine Fischermädchen, una de sus obras más exitosas de su tiempo: https://imslp.org/wiki/Das_kleine_Fischerm%C3%A4dchen_(Waldmann%2C_Ludolf)
Dice
la wikipedia en alemán a su respecto (traducción Google Translate,
revisada): “Con múltiples talentos, trabajó como actor, cantante
y director de teatro. Era bien conocido a principios de siglo como
compositor de numerosas canciones populares y patrióticas, muchas de
las cuales las escribió él mismo. Algunas de sus canciones, como
Das Kleine Fischermädchen (La pequeña pescadora) o Wer
weiss ob wir uns wiedersehn (Quién sabe cuándo nos
volveremos a ver), también se publicaron en Estados Unidos en la
década de 1880. La más conocida fue la exitosa canción Sei mir
grüßt, mein schön Sorrento (Saludos, mi hermosa Sorrento), que fue
lanzada en 1905 con letra del ganador del Premio Nobel Paul Heyse y
fue grabada por Richard Tauber en 1929, entre otros.
Waldmann
tenía su propia editorial en Berlín. Ganó varios casos judiciales
contra operadores de instrumentos musicales mecánicos, cuyos
resultados publicó en 1889.”
La grabación mencionada, Waldmann por Richard Tauber se puede escuchar en spotify:
https://open.spotify.com/artist/5ly1wqrKAN4RHoALUJrfXR
Fotografía de Waldmann, aproximadamente de 1897, se encuentra en wikipedia: Julius Cornelius Schaarwächter (1847-1904) - https://pictures.abebooks.com/INLIBRIS/126034282.jpg
domingo, 6 de noviembre de 2022
Intellectual Property Mistakes with NFTs
viernes, 30 de septiembre de 2022
Panadería ‘Superpan’ gana demanda de DC Comics por derechos de autor
jueves, 11 de agosto de 2022
Propiedad Intelectual y Tecnología, Exposición en Legaltech Summit 4-5 de agosto 2022
sábado, 16 de julio de 2022
Doctrina Rozenblum, administrador de hecho y grupo de sociedades
La doctrina Rozenblum, referida frecuentemente en derecho societario al tratar temas como grupos de sociedades comerciales o administrador de hecho, surge en un caso de jurisprudencia francesa, concretamente de sentencias de la Cour de Cassation – Tribunal de Casación en Francia. No se trata de una regulación propiamente dicha de los grupos societarios, sino de una serie de elementos al respecto cuya formulación tiene lugar en relación con la actuación de administradores de hecho. El señor Rozenblum era accionista mayoritario en varias sociedades comerciales, no era formalmente director o administrador de todas, pero claramente era quien definía las actividades – según surge de las afirmaciones de los hechos del caso -. Por circunstancias de negocios de inicio de la década de los '80 del siglo XX, aquellas de dichas sociedades que tenían negocios en la construcción no estaban bien, el giro estaba en crisis. La decisión de Rozenblum fue que dichas sociedades realizaran igual ciertas operaciones aún cuando fueran perjudiciales. Presentado reclamo/denuncia por dicha decisión por otras personas – minoritarias en tales sociedades o perjudicados por las decisiones – se considerá que era un administrador de hecho en el grupo de sociedades y, dado que el planteo fue a nivel penal, fue condenado por el delito “abuso de bienes sociales”.
Específicamente, la sentencia penal “caso Rozenblum”, de 5 de febrero de 1985, reconoció la existencia así como la responsabilidad del “administrador de hecho” (dirigeant de fait), es decir, de una persona física o jurídica que actúa efectivamente como administrador sin tener la formal posesión del cargo.
En cuanto a los elementos atributivos de legitimidad para la dirección centralizada, unitaria, de un grupo de sociedades, se identifican tres:
a que el controlante actúe en el ámbito del interés común del grupo empresarial, con una política coherente de administración o dirección;
b que la sociedad controlada o dominada perciba recursos económicos suficientes, a cambio de la situación de sometimiento respecto de la controlante; y
c que la carga de la relación de control no exceda las posibilidades financieras de la sociedad controlada o dominada.
Sobre la base de estas consideraciones se admiten las intrucciones centralizadas en un grupo, buscando que el valor del grupo aumente como tal, siendo relativamente superior a la disminución de valor que pueda enfrentar una de las sociedades o entidades filiales, sin dejarla fuera de algún tipo de compensación. Es decir, en este caso la actuación de quienes puedan ser calificados administradores de hecho en la perspectiva del grupo enfrentarial no habrán actuado de manera contraria a Derecho.
Si bien se extiende esta consideración, no es ajena a críticas. Se ha entendido que en definitiva debilita a los órganos de dirección de las filiales, que los elementos o requisitos enunciados no son de fácil o uniforme interpretación y que ofrece dificultades a la hora de las pruebas fácticas correspondientes. En el marco de la Unión Europea, incluso se ha considerado que colide con las Directivas comunitarias sobre sociedades. De todas maneras la influencia de tal posición se ha extendido en la doctrina global.
Monet, Claude, Pond with Water Lilies
https://www.europeana.eu/en/item/2024918/photography_ProvidedCHO_The_Israel_Museum__Jerusalem_202197
miércoles, 13 de julio de 2022
Squeeze-out, conceptos básicos
Mediante el mecanismo denominado “squeeze-out” se admite que un socio mayoritario exija a un socio minoritario - del porcentaje máximo que fije la norma legal – que venda sus acciones. Opera una verdadera exclusión de accionistas minoritarios que no afecta la posición de accionista representada por dichas acciones, pues se trata de una venta (sustitución de un titular por otro de las acciones). Paz Ares dice que en la jerga financiera son “transacciones u operaciones societarias promovidas por el accionista de control con el fin de excluir de la sociedad a los socios minoritarios”. Agrega que su “habitat natural” se encuentra en “los grupos de sociedades, que la suelen utilizar para depurar las filiales de accionistas externos y ponerse en condiciones de planificar su estrategia empresarial única y exclusivamente en función del interés del grupo. Pero también se valen de ella con alguna frecuencia las sociedades cotizadas que se hallan en proceso de vuelta al origen —o going private— tras una OPA, un LBO o una operación similar. E incluso a veces constatamos que es empleada en el seno de empresas privadas —grandes, medianas y pequeñas— al objeto de atajar conflictos intracorporativos o de prevenir el riesgo de que se produzcan en el futuro.”
En el escenario típico de las sociedades cotizadas, cuando lanzan una OPA y queda un porcentaje muy pequeño que no vendió al oferente, se aplica esta posibilidad de obligar a la venta o exclusión- squeeze-out, para desprenderse de los accionistas minoritarios que quedaron.
Es decir, es un un mecanismo típico de grupos societarios, sociedades cotizadas, y un mecanismo de disolución de conflictos intrasocietarios.
La lógica que justifica la inclusión de esta operación son costos: los conflictos o problemas que pueden provocar socios minoritarios, resultan peor para el interés de la sociedad comercial y de los mayoritarios que imponer la venta.
Por otra parte, es necesario que la Ley prevea una protección adecuada de los minoritarios excluidos, controlando la valoración de las acciones objeto del squeeze out: la obtención de un precio equitativo o justo. En caso contrario, no habrá incentivo alguno para la inversión en sociedades anónimas. Paz Ares denomina este factor como un “supuesto de la racionalidad económica” de los squeeze-out.
Tiene fundamento legal el squeeze-out en cuanto el legislador puede limitar la propiedad en general, de las acciones en este caso, ante situaciones límite por la función social de la propiedad. De todas maneras, no se puede apartar el tema de la regla de la proporcionalidad de la norma en relación con los efectos buscados y la realidad.
En Uruguay con la aprobación de la Ley que creó las sociedades por acciones simplificadas – SAS – Ley N° 19820 de de 2019, se consagró para dicho tipo social la posibilidad de un squeeze-out para dicho tipo social en el inciso 2 del artículo 41, que decía:
(...) “Salvo disposición estatutaria en contrario, podrá resolverse la exclusión de accionistas que tengan una participación en el capital integrado no superior al 15% (quince por ciento) por resolución de la asamblea, adoptada por el voto favorable de uno o más accionistas que representen cuando menos una mayoría del 75% (setenta y cinco por ciento) del capital social con derecho de voto, sin contar el voto del accionista o accionistas que fueren objeto de esta medida.”
Esta disposición fue derogada, entiendo que con acierto, por Ley N° 19.924 de 18 de diciembre de 2020, Ley de Presupuesto 2020-2024, cuyo artículo 674 derogó expresamente la citada disposición, inciso 2 artículo 41, referida.
Entiendo que, fuera del escenario específico de sociedades cotizadas o – acaso – grupos de sociedades, en un escenario de sociedades comerciales como el nacional uruguayo, las situaciones de abusos de los mayoritarios pueden darse en más ocasiones que las hipotéticas situaciones estratégicas para las cuales surge la operativa del squeeze-out.
Nuevamente se plantea esta operativa, esta vez para las sociedades anónimas en general, en el Proyecto de Ley de Reforma de la Ley No 16.060 presentado por el Poder Ejecutivo uruguayo en el Parlamento hacia fines del primer semestre del año 2022. Veremos qué pasa...
Sell-out, la contra-cara
Por sell-out se conoce a la operación espejo o simétrica: los minoritarios que exigen al mayoritario (o controlante) la compra, en iguales condiciones previstas para el ejercicio del squeeze-out. Es decir, en condiciones de precio justo.
Esta posibilidad equilibra situaciones y posibilidades entre mayoría y minoría.
LINKS de interés:
ALFARO AGUILA-Real, Jesús, “Squeeze-out: aplicación práctica y formulación teórica”, comentario sobre la publicación: Bøhren, Øyvind and Krosvik, Nils Erik, The Economics of Minority Freezeouts: Evidence from the Courtroom (March 9, 2013). International Review of Law and Economics., que analiza los casos de squee ze-out de Noruega años 1983-2013 y C. Paz-Ares, “Aproximación al estudio de los squeeze-outs en el Derecho español”, que hace referencia al mismo tema desde la perspectiva europeo-española. En:
https://derechomercantilespana.blogspot.com/2013/05/squeeze-out-aplicacion-practica-y.html
Bøhren, Øyvind and Krosvik, Nils, The Economics of Minority Freezeouts: Evidence from the Courtroom (March 9, 2013). International Review of Law and Economics 36, 2013, 48-58., Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2257700
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2257700
PAZ-ARES, Cándido, “Aproximación al Estudio de los Squeeze out en el Derecho español”,
https://www.uria.com/documentos/publicaciones/965/documento/art03.pdf?id=2003&forceDownload=true
Imagen: http://theviintage.blogspot.com/






