Es claro que ni la Ley ni un contrato por sí mismos cambian la realidad. Pero... también es claro que un marco declarativo con sanciones en caso de incumplimiento no solamente impulsa el cumplimiento de ciertas conductas, sino que – también – la voluntad de ajustar a tal marco normativo habla de una buena y honesta intención de comportamiento.
Sobre tal base, es que ya es de estilo, especialmente en los últimos años, la inclusión de las llamadas cláusulas anticorrupción. Se trata de cláusulas que tienen como objetivo prevenir, detectar y sancionar actos de soborno, extorsión y otras prácticas corruptas que laceran el tejido económico global.
Tienen beneficiosa incidencia en cuanto a reputación, dado que fortalece la imagen de las empresas, proyectándolas como entidades comprometidas con la ética y el cumplimiento normativo. Asimismo generan confianza, porque provocan un clima de confianza entre las partes involucradas, facilitando la cooperación y el desarrollo de relaciones comerciales duraderas. Promueven, por otra parte, la competencia leal entre operadores, procurando la competencia justa y equitativa en el mercado, evitando que las empresas obtengan ventajas indebidas mediante prácticas corruptas.
Son dos los efectos que pueden identificarse, prima facie: reducen riesgos de sanciones y multas que en estos casos pueden ser millonarias, evitando investigaciones que siempre interfieren con la vida normal de la empresa; facilitan el acceso a nuevos mercados y oportunidades de negocio, especialmente en aquellos países con altos estándares de transparencia y ética.
Como elementos básicos de una cláusula anticorrupción se pueden identificar:
a clara definición de prácticas corruptas, porque - aunque más no sea a modo de ejemplo – en las cláusulas siempre se enuncian las conductas no queridas;
b frase que contiene la prohibición expresa, explícita – a nivel contractual - de cualquier tipo de práctica corrupta por parte de las partes, sus empleados, representantes o terceros involucrados en la ejecución del contrato;
c obligación de denunciar cualquier sospecha de acto de corrupción a las autoridades competentes;
d algún tipo de medidas de investigación o un procedimiento para investigar las denuncias de corrupción de manera justa y transparente;
e sanciones entre las partes para el caso de que se compruebe la existencia de un acto de corrupción, incluyendo la rescisión del contrato, el pago de daños y perjuicios e incluso la inhabilitación para participar en futuras licitaciones.
Podrá simplificarse la redacción, si así lo deciden las partes, y tener algún tipo de cláusula más lineal o sencilla, pero tales elementos al menos estarán implícitos en el régimen anticorrupción de toda relación contractual actualmente.
Son muy relevantes los modelos de cláusulas de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) y otras organizaciones internacionales, puestas a disposición de las empresas y que pueden ser adaptadas a las necesidades según cada contrato. La OCDE, por su parte, ha desarrollado la Convención contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales, que proporciona un marco legal internacional para combatir la corrupción en el comercio internacional.
Cláusula ICC contra la corrupción
EJEMPLO tomado de “Compendio de integridad empresarial”, pág. 174 – 175.
https://iccwbo.org/wp-content/uploads/sites/3/2018/07/icc-business-integrity-compendium-es.pdf
OPCIÓN I.
INCORPORACIÓN POR REMISIÓN DE LA PARTE I DE LAS REGLAS ICC PARA COMBATIR LA CORRUPCIÓN, DE 2011
“Párrafo 1: Las partes se comprometen a que, en la fecha de entrada en vigor del contrato, ni ellas, ni sus administradores, directivos o empleados habrán ofrecido, prometido, entregado, autorizado, solicitado o aceptado ningún beneficio indebido, económico o de otro tipo (o insinuado que lo harán o podrían hacerlo en algún momento futuro) relacionado de algún modo con el contrato y que habrán adoptado medidas razonables para evitar que lo hagan los subcontratistas, agentes o cualquier otro tercero que esté sujeto a su control o a su influencia determinante.
Párrafo 2: Las partes acuerdan que, en todo momento en relación con el contrato, y a lo largo de su vigencia y posteriormente, cumplirán, y adoptarán medidas razonables para asegurarse de que sus subcontratistas, agentes u otros terceros sujetos a su control o a su influencia determinante también lo hagan, la Parte I de las Reglas ICC para combatir la corrupción, de 2011, que aquí se incorpora por remisión en el contrato como si se escribiera en el contrato en su totalidad.
Párrafo 3: Si una de las partes, como resultado del derecho a realizar una auditoría acordado contractualmente, si lo hubiera, de los libros de contabilidad y los registros financieros de la otra parte, o de otra forma, aporta pruebas de que esta última ha participado en un incumplimiento material o repetitivo de las disposiciones de la Parte I de las Reglas ICC para combatir la corrupción, de 2011, lo notificará a esta última parte en consecuencia y le exigirá que adopte las acciones correctoras necesarias en un plazo razonable y que le informe de dichas acciones. Si esta última parte no adopta las acciones correctoras necesarias, o si éstas no son posibles, puede invocar su defensa probando que en el momento en el que surgió la prueba del incumplimiento o incumplimientos había instaurado las adecuadas medidas preventivas contra la corrupción, como se describen en el Artículo 10 de las Reglas ICC para combatir la corrupción, de 2011, adaptadas a sus circunstancias particulares y capaces de detectar la corrupción y de fomentar una cultura de la integridad en su organización. Si no se adoptan acciones correctoras o, según sea el caso, no se invoca de manera eficaz la defensa, la primera parte puede, a su discreción, suspender el contrato o resolverlo, entendiéndose que todos los importes contractualmente debidos en el momento de la suspensión o la resolución del contrato continuarán siendo pagaderos, en la medida en que lo permita la ley aplicable.
Párrafo 4: Cualquier entidad, ya sea un tribunal arbitral u otro organismo de resolución de controversias, que se pronuncie de conformidad con las disposiciones de resolución de controversias del contrato, estará facultada para determinar las consecuencias contractuales de cualquier presunto incumplimiento de esta Cláusula ICC contra la corrupción.”
Diversos modelos estándard y explicados de Cláusulas Anticorrupción, ver acá:
https://www.icccostarica.com/images/Anticorrupcion/ICC_Clausula_Anticorrupcion.pdf
https://iccwbo.org/wp-content/uploads/sites/3/2018/07/icc-business-integrity-compendium-es.pdf
Cláusula anticorrupción para clientes, proveedores y profesionales externos contratantes con EIGSA
https://eigsa.com.mx/index.php/about/clausulas/clausula-anticorrupcion-para-clientes-proveedores
Otros LINKs sobre el tema:
OCDE: Convención contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros
https://www.oecd.org/daf/anti-bribery/ConvCombatBribery_Spanish.pdf
EJEMPLO de Contrato internacional de Inversiones
En la página 71 literales d y e, se puede ver la cláusula anticorrupción entre el Estado y UPM.
https://medios.presidencia.gub.uy/tav_portal/2017/noticias/NO_Y823/contrato_final.pdf
Imagen:
Source Creator: Ward, Edward, 1667-1731.
Image Title: Edward Ward. Vulgus Britannicus: or the British Hudibras. London, 1710
en
Excelente profesora, muy buen material, la inclusión de este tipo de cláusulas puede llegar a desalentar prácticas que terminan premiando al más corrupto, la famosa cometa o "comisión" es un problema tan grave como enquistado en nuestra sociedad.
ResponderEliminar