No es un tema sencillo.
Como patente de invención, en cuanto a producto químico, no es admisible la posibilidad. O, al menos, no generalizable. Por supuesto que nada impide que un perfume tenga protección por patente si, como producto químico, soluciona un problema técnico y cumple con los requisitos de novedad, actividad inventiva y aplicación industrial (el último el más fácil, el segundo el más complejo...)
Tampoco se abre fácilmente la puerta para la protección por el derecho de autor. No hay materia protegible en la composición de un aroma para esta materia.
(Descartado totalmente modelo de utilidad – en la dimensión conceptual nacional – y diseño industrial, porque hacen referencia a protección de formas.)
Por otra parte, aún siendo patentable o protegible por derechos de autor, en la realidad no habría definitivamente una protección eficiente. ¿Pôr qué? Porque lo que interesaría, en todo caso, a la industria es tener exclusividad en un aroma, en lo que se huele. Tanto la protecicón por patente de invención como por derecho de autor, al estar focalizados en la integración de elementos que explican llegar a un perfume están dejando la puerta abierta a que sea protegible otas combinaciones de elementos para llegar a el mismo aroma o perfume. De manera que no hay monopolio, por estos medios, en lo percibible por el olfato.
Dado que los derechos de exclusiva no son aplicables, sin dudas son dos los mecanismos para defensa de la industria del perfume: el secreto comercial y el derecho contra la competencia desleal. Que tampoco permite llegar a identificar en exclusiva un aroma en sí mismo con una empresa en particular.
El secreto comercial permite la confidencialidad sobre cómo se combinan esencias, cómo se integran elementos químicos para llegar a un resultado que genera determinado aroma. El derecho contra la competencia desleal permite al lesionado impedir actos de engaño, confusión y demás contrarios a los usos honestos en el mercado. De todas formas, si alguien llega al mismo producto “perfume” por sus medios y en los actos de oferta en el mercado de tal producto
Esta protección concede una instrumento interesante para intentar combatir (en la medida que sea posible) un tema que preocupa a la industria productora de perfumes, particularmente de los perfumes de “alta gama”: los denominados “perfumes de equivalencia”. Se trata de productos que directamente buscan emular en concreto las grandes marcas de perfumes más conocidos e incluso los mencionan específicamente para indicar cuál se parece a cuál marca famosa.
Las soluciones concretas en estos casos han cambiado con el tiempo, con el lugar. En la mayoría de los casos en la jurisprudencia ha admitido a los “perfumes de equivalencia” en tanto las diferencias como productos son tantos (precio, canal de distribuciói) que entienden que no hay distorsión o confusión. En las ocasiones en que envases y textos promocionales son francamente similares a los originales, o los aluden directamente aprovechando la reputación ajena directamente, correspondió condenar por acto desleal o, incluso, en defensa de las marcas.
Otra cosa es hablar del “sensory branding”. De esta forma no se protege el perfume per se, sino el uso de un aroma en relación evocativa de un producto o servicio. Ello implica hablar de las marcas olfativas.
(Ya lo analizamos en este post: http://derechocomercialbeatrizbugallo.blogspot.com.uy/2017/11/llegan-o-no-las-marcas-olfativas.html)
Cosa distinta, también, es la protección de los envases de los perfumes. Es una alternativa relevante de distinción que han encontrado, para el marketing, las marcas famosas de perfumes, que también los distinguen claramente de cualquier copia. En este caso se trata de marcas tridimensionales a las que se recurre como protección de bellísimos, fantasiosos y muchas veces costosos frascos que caracterizan los productos que contienen.
Vitral. Fuente: europeana.com
Puchinger, Erwin and Erwin Puchinger
