1 Introducción
El gobierno corporativo se estructura como un tema de la interna de la sociedad: quién administra, quién decide, cómo se distribuyen las competencias entre accionistas y administradores, qué mecanismos de control existen y qué remedios corresponden frente a los abusos. Sin embargo, esta perspectiva es insuficiente cuando se entiende a la sociedad desde la perspectiva de un centro de acumulación y ejercicio de poder económico.
El control societario es uno de los puntos de intersección entre el derecho societario y el derecho del mercado. Una participación accionaria, un convenio de sindicación, una estructura piramidal, una clase especial de acciones, un conjunto de derechos de voto o determinados vínculos contractuales pueden permitir que una persona o grupo ejerza una influencia decisiva sobre una empresa sin necesidad de poseer la totalidad —ni siquiera la mayoría absoluta— de su capital. Cuando ese poder se proyecta sobre varias sociedades o sobre una estructura empresarial integrada, ya no estamos solamente ante la temática de protección del accionista minoritario, sino que alcanza a la estructura competitiva de los mercados.
La cuestión ya no es solamente cómo se gobierna una sociedad, sino qué poder económico produce una determinada estructura de gobierno y sus efectos fuera de la sociedad.
En Uruguay las normas legales aluden a estas situaciones. La ley n.° 16.060 reconoce expresamente la existencia de sociedades controladas, definidas a partir de una situación de influencia dominante derivada de participaciones sociales o accionarias o de especiales vínculos. Paralelamente, la ley n.° 18.159 utiliza una noción funcional de control para el derecho de la competencia: comprende todo cambio que permita influir continua y decisivamente, directa o indirectamente, sobre la estrategia y el comportamiento competitivo de una o varias entidades.
Hay una lógica coincidencia, pues el control societario constituye una categoría jurídica transversal, siendo a la vez una relación de poder dentro de la organización empresarial y un posible mecanismo de transformación de la estructura del mercado.
2 El control como poder, no solo como titularidad
Hay que comenzar por distinguir propiedad (titularidad de la participación social) y control.
El titular formal de las acciones no necesariamente coincide con quien determina efectivamente las decisiones empresariales. El control puede surgir como algo necesario de la mayoría accionaria, pero también de acuerdos entre accionistas, derechos de voto diferenciados, estructuras piramidales, participaciones cruzadas, mecanismos estatutarios o incluso relaciones contractuales capaces de generar una influencia dominante.
No se trata solamente del conflicto entre administradores y accionistas. En sociedades con titularidad (propiedad) concentrada es importante el conflicto entre accionistas controlantes y accionistas no controlantes. La OCDE ha señalado al respecto que la concentración de propiedad exige prestar atención no solamente a la relación entre propietarios y administradores, sino también a la relación entre quienes controlan y quienes no controlan la sociedad (OECD, 2023b). A partir de tal constatación, resulta evidente que el poder societario no debe medirse exclusivamente por la cantidad de capital poseído, sino por la capacidad efectiva de determinar la conducta empresarial.
Por ello, el concepto de control utilizado por el derecho de la competencia presenta particularidades. La ley n.° 18.159 no identifica control exclusivamente con propiedad o titularidad de participación societaria. Lo define por la posibilidad de ejercer una influencia continua y decisiva sobre la estrategia y el comportamiento competitivo. Se trata de una concepción económica y funcional del control, adecuada para observar realidades empresariales en las cuales el poder decisorio se encuentra separado de la titularidad formal del capital. Esta aproximación debería influir también en la interpretación contemporánea del gobierno corporativo.
3 El problema de agencia cambia cuando existe un accionista que actúa como controlador
El modelo clásico de gobierno corporativo parte de que los accionistas son propietarios del capital y los administradores gestionan la empresa. La separación entre propiedad y administración genera un problema de agencia: los administradores pueden perseguir intereses propios en detrimento de los accionistas.
Sin embargo, ese modelo resulta incompleto en el caso que exista un accionista o grupo controlador.
En ese supuesto puede producirse un desplazamiento del conflicto, pues ya no se trata del administrador frente al accionista, sino el accionista controlador frente a los accionistas minoritarios. La OCDE reconoce expresamente esta transformación y advierte que el accionista controlador puede extraer beneficios privados mediante remuneraciones, operaciones con partes vinculadas, decisiones empresariales sesgadas o modificaciones de la estructura de capital favorables a sus intereses (OCDE, 2023a).
Ante este tipo de situaciones surge el denominado tunneling, que consiste en determinadas formas de extracción de valor desde la sociedad en beneficio del accionista controlador. Se manifiesta mediante transferencias de activos, operaciones vinculadas, endeudamiento intragrupo, oportunidades empresariales desviadas, estructuras de precios internos o decisiones que benefician a una sociedad controlante en perjuicio de una controlada (Atanasov et al, 2011).
No todo acto intragrupo constituye abuso. Los grupos empresariales pueden generar importantes eficiencias, tales como economías de escala, reducción de costos de transacción, especialización, financiación interna, transferencia tecnológica y coordinación estratégica. El problema aparece cuando la estructura de control permite apropiarse privadamente de beneficios que deberían permanecer en la sociedad o distribuirse conforme a las reglas societarias.
De esta forma, el derecho societario debe construir mecanismos de equilibrio entre dos valores legítimos por igual: por un lado, la eficiencia que puede proporcionar el control concentrado y, por otro lado, la protección frente a su ejercicio abusivo.
4 Cuando el control atraviesa las fronteras de la sociedad
El control societario deviene un tema de derecho del mercado cuando la relación de control deja de producir efectos exclusivamente internos y se proyecta fuera de la propia sociedad comercial.
Una sociedad puede controlar a otra. Esa segunda sociedad puede controlar una tercera. Varias empresas pueden responder a un mismo centro decisorio. De esta manera surge una organización económica que puede ser mucho más amplia que cualquiera de las personas jurídicas que la integran.
La ley n.° 16.060 reconoce la categoría de sociedades controladas cuando una sociedad se encuentra bajo la influencia dominante de otra u otras sociedades. Sin embargo, la existencia de personas jurídicas diferenciadas no elimina necesariamente la unidad económica desde el punto de vista del derecho de la competencia.
Por eso, la ley n.° 18.159 define la concentración económica atendiendo a la transferencia o adquisición del control de empresas o unidades económicas, y no simplemente a la adquisición formal de acciones. La propia norma contempla fusiones, adquisiciones de participaciones, establecimientos y activos, así como otras operaciones que produzcan una transferencia de control.
Una estructura de gobierno corporativo se convierte en una estructura de poder económico en función de la capacidad de la estructura para producir efectos sobre las decisiones empresariales y, ulteriormente, sobre las condiciones de competencia.
5 Gobierno corporativo y derecho de la competencia, miradas diversas sobre un mismo fenómeno
Gobierno corporativo y derecho de la competencia son distintos tradicionalmente. Mientras el primero se ocupa de las relaciones internas de la empresa, el segundo, de las relaciones entre empresas y de la estructura de los mercados. Sin embargo, esta separación no es totalmente satisfactoria.
Para Thépot (2025), el derecho de la competencia y el gobierno corporativo operan en órdenes distintos. El primero se ocupa del mercado y de las relaciones entre empresas, mientras el segundo regula la organización interna de la empresa. Sin embargo, existen zonas de interacción en las que las decisiones relativas a la organización societaria pueden modificar las condiciones competitivas.
La propia ley n.° 18.159 constituye un buen ejemplo de esta convergencia. Su artículo 2 establece como principio general la aplicación de las reglas de libre competencia a todos los mercados y prohíbe el abuso de posición dominante, así como las prácticas que tengan por objeto o efecto restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia.
Por otra parte, el régimen de concentraciones identifica el control como elemento jurídicamente relevante. Luego de las modificaciones introducidas por la ley n.° 20.212, la autorización de determinadas concentraciones empresariales depende de umbrales económicos y de la naturaleza de la operación, pero el concepto material continúa siendo la adquisición o modificación del control.
Se puede concluir que el derecho de la competencia reconoce que la posibilidad de modificar quién controla una empresa puede determinar la modificación del mercado.
6 El mercado del control corporativo
Existe, además, otra dimensión que merece atención: el control societario puede ser objeto de análisis desde el derecho de la competencia.
Las adquisiciones de empresas, las ofertas de adquisición, las fusiones y las operaciones de toma de control constituyen mecanismos mediante los cuales el mercado puede disciplinar a administradores ineficientes. La literatura económica sobre el market for corporate control ha estudiado precisamente la función de las adquisiciones y tomas de control como mecanismo de reorganización empresarial. Jensen & Ruback (1983) señalaron que las adquisiciones pueden generar ganancias económicas y operar como mecanismo de redistribución del control empresarial.
Aparece entonces una paradoja. El derecho societario debe proteger la estabilidad de la empresa y, al mismo tiempo, evitar que las estructuras de gobierno se conviertan en mecanismos destinados exclusivamente a blindar al controlador frente a una eventual sustitución.
Una cláusula estatutaria o contractual puede ser perfectamente legítima desde el punto de vista de la autonomía societaria y, sin embargo, producir efectos sobre la dinámica del mercado de control quela hagan cuestionable. Esta situación exige distinguir entre mecanismos destinados a organizar racionalmente la empresa y mecanismos destinados a impedir artificialmente la entrada de nuevos inversores, la sustitución del control o la reorganización eficiente de los activos empresariales.
No se trata de presumir que toda defensa frente a una toma de control es anticompetitiva. Se trata de reconocer que la gobernanza de la empresa puede incidir sobre la posibilidad de que el control empresarial sea disputable.
7 La especial importancia de las estructuras de control indirecto
El tema se vuelve más complejo cuando el control se ejerce indirectamente, como puede darse en el caso de estructuras piramidales. Un accionista puede controlar una sociedad mediante una participación relativamente limitada. Esa sociedad puede controlar otra y esta última, una tercera. El resultado permite multiplicar el alcance económico del poder decisorio.
También pueden existir acciones con derechos de voto diferenciados, convenios de sindicación o acuerdos destinados a coordinar el ejercicio del voto. La OCDE identifica precisamente estas estructuras como mecanismos capaces de separar derechos de control y derechos económicos, generando riesgos de desalineación entre el poder de decisión y la exposición económica al riesgo. https://www.oecd.org/en/publications/flexibility-and-proportionality-in-corporate-governance_9789264307490-en/full-report/component-9.html
No se trata de considerar ilícita toda separación entre propiedad y control. Muchas estructuras de esta naturaleza pueden tener justificaciones económicas legítimas. El problema es el poder de decisión que se expande muy por encima de la participación económica y, simultáneamente, existen insuficientes mecanismos de control sobre el ejercicio de ese poder.
La regla debería ser, entonces, de proporcionalidad entre poder, responsabilidad y mecanismos de rendición de cuentas.
8 Situación en el derecho uruguayo
El derecho uruguayo ofrece elementos suficientes para construir una aproximación integrada.
La ley n.° 16.060 parte de la autonomía de la sociedad como organización jurídica, pero establece mecanismos de fiscalización, responsabilidad y protección de los distintos intereses comprometidos. En materia de sociedades anónimas, la fiscalización privada comprende, entre otras funciones, el control de la administración y gestión social y la vigilancia del cumplimiento de la ley, el estatuto, el reglamento y las decisiones de las asambleas.
La ley n.° 19.820, por su parte, profundizó la autonomía organizativa mediante la SAS. Su artículo 9 establece una clara preferencia por el contrato o estatuto social y limita la aplicación supletoria de las normas de sociedades anónimas a determinados supuestos, sin perjuicio de establecer que lo pactado no puede lesionar los derechos de terceros de buena fe.
Esta libertad permite diseñar estructuras de gobierno considerablemente flexibles. Incluso pueden establecerse en los estatutos de una SAS porcentajes o montos mínimos o máximos del capital que pueden ser controlados por uno o más accionistas, directa o indirectamente. Asimismo, pueden establecerse restricciones a la negociación de acciones y convenios de sindicación.
Estas posibilidades son valiosas desde el punto de vista de la organización empresarial, pero, desde el derecho del mercado ofrecen dudas respecto de si puede la autonomía estatutaria utilizarse para construir estructuras de poder que produzcan efectos económicos más allá de la sociedad.
La respuesta debe ser negativa, cuando la estructura constituya un instrumento para vulnerar normas imperativas, perjudicar ilegítimamente a terceros o producir efectos prohibidos por el derecho de la competencia. La autonomía societaria no es una zona de inmunidad frente al derecho del mercado.
9 El control como posible fuente de poder de mercado
El control societario no equivale a posición dominante.
Una persona puede controlar una sociedad sin tener poder de mercado. Una empresa puede tener una posición importante en un mercado sin que exista una estructura societaria especialmente concentrada. Una operación de concentración puede modificar la estructura de control, sin producir necesariamente una restricción relevante de la competencia.
Sin embargo, el control puede ser el instrumento mediante el cual se construye, consolida o extiende poder de mercado. Esto ocurre especialmente cuando un mismo centro decisorio controla empresas competidoras, proveedores, distribuidores o activos estratégicos. En esos casos, la estructura societaria puede adquirir relevancia competitiva aun cuando cada sociedad conserve personalidad jurídica, patrimonio y órganos formalmente independientes.
El análisis debe trasladarse a entender quién puede determinar las decisiones competitivas de quién, en ese contexto.
La respuesta puede requerir analizar participaciones directas e indirectas, derechos de voto, acuerdos entre accionistas, composición de los órganos de administración, derechos de veto, contratos de larga duración, mecanismos de financiación y otras relaciones capaces de producir influencia decisiva.
10 El control común sobre determinadas empresas
Es complejo analizar los casos de existencia de control común sobre empresas que actúan en mercados relacionados o incluso competidores.
El derecho de la competencia tradicionalmente ha estudiado con mayor intensidad las operaciones que concentran empresas mediante adquisiciones o fusiones. Sin embargo, el fenómeno del control puede producir efectos semejantes mediante mecanismos jurídicos menos visibles.
Una persona o grupo que controla varias empresas puede influir sobre sus decisiones estratégicas, financieras o de inversión. Si esas empresas compiten entre sí, el problema puede ser muy delicado, pues la separación formal de las personas jurídicas no necesariamente impide una reducción de la independencia competitiva.
Por ello, la noción de control utilizada por la ley n.° 18.159 resulta muy adecuada. Al referirse a la posibilidad de influir «continua y decisivamente» sobre la estrategia y el comportamiento competitivo, la norma permite desplazar el análisis desde la forma jurídica hacia la realidad económica.
Esta aproximación resulta esencial para evitar una paradoja: que el derecho societario permita construir una estructura de control altamente integrada mientras el derecho de la competencia observa solamente sociedades jurídicamente independientes.
11 Circunstancias del abuso del control
El abuso del control puede producir diferentes niveles de afectación.
En primer lugar, puede perjudicar a la propia sociedad mediante decisiones que desvíen valor hacia el controlador.
En segundo lugar, puede perjudicar a los accionistas minoritarios mediante operaciones vinculadas, dilución, modificaciones de capital o decisiones que transfieran valor.
En tercer lugar, puede afectar a acreedores y otros terceros cuando la estructura societaria es utilizada para desplazar riesgos o activos.
Y se puede incluir una cuarta dimensión: cuando el abuso puede alcanzar al mercado.
Cuando una estructura de control permite excluir competidores, bloquear entradas, coordinar empresas independientes, obtener acceso privilegiado a insumos, discriminar a rivales o controlar simultáneamente distintos niveles de una cadena de valor, ya no estamos ante un tema puramente societario, sino mucho más allá.
La ley n.° 18.159 ofrece aquí una regla de cierre bastante clara, que es la siguiente: el ejercicio de un derecho o facultad reconocido por la ley no constituye, por sí mismo, una práctica anticompetitiva. Esto significa, a contrario sensu, que el ejercicio formal de una facultad societaria no puede ser automáticamente considerado ilícito. Tampoco puede interpretarse como una inmunidad general cuando la conducta, en sus circunstancias concretas, configura una práctica prohibida por el derecho de la competencia.
12 Convergencia entre responsabilidad societaria y responsabilidad de mercado
La separación entre responsabilidad societaria y responsabilidad por infracciones al derecho de la competencia tampoco es absoluta.
La ley n.° 19.820 establece que las personas que, sin ser administradores o representantes legales de una SAS, ejerzan de hecho, en forma estable y permanente, actividades positivas de gestión, administración o dirección quedan sometidas a las mismas responsabilidades que los administradores o representantes legales. De esta forma, la norma reconoce como una realidad económica elemental que el poder efectivo puede existir al margen del cargo formal.
Esta idea es importante para el análisis del control societario. El Derecho no debería identificar automáticamente responsabilidad con titularidad formal del cargo, cuando el poder decisorio efectivo se encuentra en otra persona.
Volviendo al accionista controlador, esto no significa convertirlo en administrador universal ni atribuirle automáticamente responsabilidad por toda decisión societaria. La responsabilidad debe fundarse en una conducta jurídicamente relevante, en el ejercicio efectivo de funciones y en los presupuestos específicos de cada régimen. No obstante, permite sostener que el análisis jurídico del poder empresarial debe superar las apariencias formales.
13 El gobierno corporativo orientado al mercado
El gobierno corporativo contemporáneo debería incorporar una dimensión externa para considerar cuando implementa su operativa. No basta con preguntarse si el directorio actuó correctamente, si la asamblea fue convocada regularmente o si los accionistas minoritarios pudieron ejercer sus derechos. También debe analizarse si la estructura de gobierno facilita una competencia efectiva, mantiene la independencia decisoria de empresas que compiten, evita conflictos de interés estructurales y permite identificar adecuadamente los centros reales de poder económico.
Los Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE y el G20 constituyen una referencia relevante en esta evolución. Su enfoque no se limita a la relación entre accionistas y administradores: comprende derechos de los accionistas, transparencia, responsabilidades del consejo, sostenibilidad y resiliencia empresarial (OECD, 2023a).
La propia metodología de evaluación de la OCDE de 2025 destaca que, para comprender los problemas de gobierno corporativo, deben analizarse conjuntamente la concentración de la propiedad, los instrumentos de control y la forma en que el control es ejercido (OECD, 2023a).
Esto permite afirmar que la calidad del gobierno corporativo no debería medirse únicamente por la existencia de controles internos, sino también por la manera en que la estructura de control distribuye y limita el poder económico.
14 Hacia una teoría del control societario como institución del derecho del mercado
El control societario debería ser entendido, en definitiva, como una institución jurídica de doble dimensión.
Por un lado, tiene una dimensión interna.. Determina quién puede orientar la conducta de una sociedad, quién designa administradores, quién define la estrategia y quién puede imponer decisiones.
Por otro lado, tiene una dimensión externa, Puede determinar quién controla determinados activos, empresas, cadenas de suministro, tecnologías, redes de distribución o cuotas de mercado.
Esta segunda dimensión explica por qué el análisis del control no puede quedar confinado al derecho societario.
El derecho de la competencia no debería intervenir simplemente porque existe concentración accionaria. Tampoco el derecho societario debería presumir que todo accionista controlador o grupo de accionistas que ejercen el control son potencialmente abusivos. Ambas aproximaciones serían excesivamente simples.
Desde el punto de vista jurídico lo importante es determinar qué poder produce la estructura de control, sobre quién se proyecta, qué incentivos genera y cuáles son sus efectos sobre la competencia, los accionistas, los acreedores y otros participantes del mercado.
En este sentido, la moderna discusión sobre gobierno corporativo debe superar el paradigma exclusivamente fiduciario. Ya no se trata únicamente de impedir que los administradores se apropien de valor. También les corresponde impedir que determinadas estructuras societarias permitan acumular poder económico sin mecanismos equivalentes de responsabilidad, transparencia y control.
Referencias bibliográficas y otros links para complementar información.
Atanasov, V., Black, B., & Ciccotello, C. (2011). Law and tunneling. Journal of Corporation Law, 37(1), 1–49. https://www.ecgi.global/publications/working-papers/law-and-tunneling
Jensen, M. C., & Ruback, R. S. (1983). The market for corporate control: The scientific evidence. Journal of Financial Economics, 11, 5–50. https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=244158
Medina, A., de la Cruz, A., & Tang, Y. (2022). Corporate ownership and concentration. OECD Corporate Governance Working Papers, No. 27. OECD Publishing. https://doi.org/10.1787/bc3adca3-en. https://www.oecd.org/en/publications/corporate-ownership-and-concentration_bc3adca3-en.html
Milhaupt, C. J. (2023). The (geo)politics of controlling shareholders. ECGI Law Working Paper No. 696/2023. https://www.ecgi.global/publications/working-papers/the-geopolitics-of-controlling-shareholders
OECD. (2023a). G20/OECD Principles of Corporate Governance 2023. OECD Publishing. https://doi.org/10.1787/ed750b30-en. https://www.oecd.org/en/publications/2023/09/g20-oecd-principles-of-corporate-governance-2023_60836fcb.html
OECD. (2023b). OECD Corporate Governance Factbook 2023. OECD Publishing. https://www.oecd.org/en/publications/oecd-corporate-governance-factbook-2023_6d912314-en.html
Thépot, F. (2025). The interaction between competition law and corporate governance. Cambridge University Press. https://assets.cambridge.org/97811084/22499/excerpt/9781108422499_excerpt.pdf
Waller, S. W. (2011). Corporate governance and competition policy. George Mason Law Review, 18(4). https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1681673
Uruguay. (1989). Ley n.° 16.060 de 4 de setiembre de 1989, Ley de Sociedades Comerciales, grupos de interés económico y consorcios. IMPO.
Uruguay. (2007). Ley n.° 18.159 de 20 de julio de 2007, que regula la libre competencia. IMPO.
Uruguay. (2019). Ley n.° 19.820 de 18 de setiembre de 2019, que introduce normas sobre emprendedurismo y regula las SAS. IMPO.
Imagen: Public Domanin Review
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