Nos referimos a las situaciones en las cuales un empresario, sea haciendo publicidad comercial formalmente o cuando está argumentando para lograr una venta o el contrato que sea, menciona el nombre o la marca de un competidor.
En principio, más allá de reglamentaciones, hay que tener claro que lo que rige el mercado uruguayo es la Libertad. Como todos los ciudadanos, los empresarios no tienen por qué no hacer lo que la ley no prohíbe. Si no está prohibido, se puede hacer. En este caso, no hay prohibición de mencionar al competidor, pero hay reglamentaciones generales tanto en materia de signos distintivos, como en cuanto acto de competencia desleal. Haremos alguna puntualización al respecto.
I - Hacer referencia a signos distintivos de terceros
En relación con la MARCA de un competidor, naturalmente que un tercero no puede usarla, aplicándola a productos o servicios que dicha marca distingue. Mientras no sea uso de marca, uso para identificar productos o servicios propios con marca ajena, puede – sin embargo – si corresponde, hacer un uso denominado descriptivo.
Por ejemplo, uno de los casos más comunes: un mecánico, para presentar qué puede hacer, es lógico que pueda decir que hace “Servicio de TAL marca de autos”. No puede estar usando la marca de los autos que sabe reparar con posición de marca. Es decir, tamaño grande, centrado en un cartel, o con cualquier formato que pueda conducir a error respecto de su relación con los productos de la marca de autos que mencione. Sin embargo, es totalmente admisible que en brochure o incluso en letra menos grande que un cartel, mencione las marcas de los autos que repara en una pared lateral de su negocio.
Algunas legislaciones hacen referencia expresa al denominado uso descriptivo, no es el caso del Uruguay. No obstante, el
Protocolo de marcas del MERCOSUR (ley Nº 17.052 de 14 de diciembre de 1998, aprobando el “Protocolo de armonización de normas sobre propiedad intelectual en materia de marcas, indicaciones de procedencia y denominaciones de origen”), que solamente rige entre Uruguay y Paraguay, sí incluye una interesante disposición al respecto:
“Artículo 12 - Uso por Terceros de Ciertas Indicaciones
El registro de una marca no conferirá el derecho de prohibir que un tercero use, entre otras, las siguientes indicaciones, siempre que tal uso se haga de buena fe y no sea capaz de causar confusión sobre la procedencia empresarial de los productos o servicios:
a) su nombre o dirección, o los de sus establecimientos mercantiles;
b) indicaciones o informaciones sobre la disponibilidad, utilización, aplicación o compatibilidad de sus productos o servicios, en particular con relación a piezas de recambio o accesorios.”
No se trata de Derecho vigente en Uruguay. Sin embargo, además de dar pautas de los niveles de admisión por parte de la normativa nacional, puede ser considerado – a efectos interpretativo – como “doctrinas más recibidas”.
Tratándose de nombre comercial son extensibles estas consideraciones.
II - Decir algo del competidor
En cuanto a los DICHOS RESPECTO DE UN COMPETIDOR en la publicidad comercial, mencionando su MARCA o NOMBRE, estamos en el campo de la competencia desleal. En un post anterior hicimos ya referencia a ciertos conceptos generales, a los que me remito con el siguiente link:
http://derechocomercialbeatrizbugallo.blogspot.com.uy/2017/09/empresario-que-no-cumple-las-leyes.html
Podemos mencionar dos casos:
1 que esté comparando productos o servicios de un competidor o de más de uno, en relación con los suyos propios, y estaremos en un caso de Publicidad Comparativa;
2 o que esté haciendo referencia a características del producto o servicio, o a cómo lleva a cabo un competidor su actividad económica y habrá que analizar qué dice y cómo.
1 En cuanto a la
PUBLICIDAD COMPARATIVA, nuestra legislación reglamenta cómo debe hacerse.
Se trata del
artículo 25 de la Ley Nº 17.250 de 11 de agosto del 2000, Ley de Relaciones de Consumo, que dice lo siguiente:
“Artículo 25 - La publicidad comparativa será permitida siempre que se base en la objetividad de la comparación y no se funde en datos subjetivos, de carácter psicológico o emocional; y que la comparación sea pasible de comprobación.”
De manera que, respetando tales parámetros de información, puede perfectamente realizarse y difundirse la información, mencionando al o a los competidores que sea.
La información que objetivamente acredite la comparación deberá estar a disposición de quien tenga interés en el tema. La carga de la prueba de las afirmaciones corresponde, como principio general, al anunciante, según destaca el artículo 26 de la mencionada Ley.
2 En cuanto a realizar
afirmaciones sobre un competidor hay que ver qué se dice y en qué contexto.
En este caso, concretamente, no hay que caer en el acto de competencia desleal prohibido por el
artículo 10Bis del Convenio de París, que hace referencia a Frases Denigratorias entre competidores, que deben prohibir los Estados Parte:
“3) En particular deberán prohibirse:” (...)
“2. las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor;” (...)
Se pueden formular las siguientes interrogantes, ante un texto que aludan a los competidores mencionando a alguno en particular, o que formule ciertas referencias a un competidor.
En primer lugar: ¿es verdad lo que se va a decir? Si es mentira, descartarlo. Directamente, una falsedad para denigrar a un competidor es un acto de competencia desleal. Por lo tanto, está prohibido y en caso que se realice habrá que indemnizar por daños.
En segundo lugar: siendo verdad pero tratándose de una afirmación negativa ¿es necesario que la diga? También se entiende que es denigratorio el uso que puede darse a una información veraz o parcialmente veraz, por la finalidad pérfida de su utilización. Si no es necesario que se mencione, que no lo haga, que no lo diga. No solamente no le suma nada, sino que lo pone en riesgo de reclamos legales. Si el hecho es conocido, si todos en el ramo lo conocen... no es necesario decirlo. No es necesario unir una circunstancia a una intención que para el Derecho es reprobable.
En tercer lugar: ¿es verdadero y necesario lo que voy a decir de un competidor para vender mi producto o servicio? En ese caso, no habría limitantes legales para lo que se quiere decir.
De todas maneras nada es tan simple como contestar unas preguntas, en materia de competencia desleal o propiedad intelectual. Cada casa encierra sus particulares, el análisis casuístico es ineludible en esta materia.
EN DEFINITIVA: No está prohibida la referencia a un competidor por otro, pero es necesario respetar los parámetros legales para no caer en situaciones que comprometan la responsabilidad de quien lo hace.
Se puede leer con más detalle de estos temas en el libro “Derecho Comercial. Conceptos Fundamentales”, que se encuentra en este blog. LINK:
http://derechocomercialbeatrizbugallo.blogspot.com.uy/2013/03/derecho-comercial-conceptos.html
Fortaleza del Cerro, Montevideo
