Pactos de Confidencialidad. Comentario y modelos.

Acuerdo de Confidencialidad, “NDA” en su sigla en inglés correspondiente a los “Non Disclosure Agreement” o como sea que los llamen. Cada día es más frecuente recurrir a este mecanismo de resguardo, expresamente, en los ámbitos más diversos de actividad económica o profesional.
Implica dar forma a una obligación de carácter contractual que será “ley entre las partes” a efectos de salvaguardar un negocio o el desarrollo de cualquier tipo de actividades.

En general, se trata de pactos que imponen usualmente al tomador de la información, la obligación de no transmitir a terceros por ningún medio la tecnología cuyo acceso y derecho a uso o explotación se adquiere y también tomar todas las precauciones necesarias a tal fin. Constituyen un convenio entre dos o más partes para establecer las condiciones por medio de la cuales se preservará el secreto de las informaciones que ellas se comuniquen.

Una de las oportunidades más frecuentes de pactos de confidencialidad es la relación jurídica entre trabajador y empleador. Del punto de vista formal, hay variedad pues puede pactarse tanto una cláusula del contrato de trabajo como un documento ajeno al contrato. Sin perjuicio de una expresa referencia a la confidencialidad siempre quedará vigente una obligación de no realizar competencia desleal con el empleador ni con el exempleador en cado de finalización del contrato.

Las situaciones de mayor complejidad surgen cuando las partes enfrentadas son ambas comerciantes o empresas operadoras del mercado, por enmarcarse su conducta en el derecho de la competencia. En estos casos, la obligación de confidencialidad en torno a información secreta suele documentarse, no es frecuente que sea oral. Usualmente constituye una cláusula del contrato, acompañada en ocasiones por un pacto de no competencia.

Vengo estudiando el tema desde tiempo atrás y quiero dejar en el blog algunos conceptos concretos referidos a: a) contenido de estos pactos; b) tips o consejos respecto del tratamiento de la información no divulgada o confidencial. Además de dejar algún modelo para que tengan a mano.

a) Respecto del contenido.

La importancia fundamental del pacto, convenio o contrato, es la definición de contenidos y la determinación de la extensión de la obligación de confidencialidad.

Recordemos que tratándose de información no divulgada, hay un valor protegido más allá de la existencia o no de pacto expreso: el derecho uruguayo protege a esta información, aún cuando sea una protección muy básica o no estructurada a través de la protección penal del secreto, por ejemplo. O de la normativa del artículo 39 del AADPIC Acuerdo sobre los Aspectos de Derecho de la Propiedad Intelectual relativos al Comercio, Anexo 1C al Tratado constitutivo de la OMC - Organización Mundial del Comercio, a la cual está integrado nuestro país.

Para que el Acuerdo de Confidencialidad sea realmente útil la información, los datos, las creaciones o el modelo de negocios que se transmita, que se considera secreta o que constituye el objeto de la obligación de no divulgar, deberá ser precisa. La precisión no implica detalle, sino que el área que se trate no deberá generar dudas. Por otra parte, como los contratos deben cumplirse de buena fe, sobre la base de este principio se calificarán las dudas que se pudieran plantear

Sin embargo, no toda información ni todos los datos pueden ser objeto de pacto de confidencialidad. Debe tenerse en cuenta que hoy en día con los frecuentes y cada vez más posibles procedimientos de ingeniería inversa pueden develarse los mecanismos que se pretenden proteger con facilidad. De esa forma el pacto debe ser precedido de la pregunta de si puede efectivamente protegerse el conocimiento que pretender ser objeto del contrato.

Se puede distinguir en el pacto de confidencialidad dos facetas:

i por un lado, hay un acceso a información confidencial, secreta o no divulgada,

ii por otro lado, hay una obligación de no divulgar, guardar secreto, impedir divulgación.

En algunos casos el pacto de confidencialidad se complementa con la obligación de no investigar o no pretender analizar cómo se encuentra fabricado o compuesto determinado producto. Se habla en estos casos de “black-box agreements”, o cláusulas de caja negra, procurando de esta forma que se encuentre vedado el acceso a información confidencial. Este es un caso típico de obligación de no hacer que deja pendiente de discusión la situación de un acceso al conocimiento “prohibido” por vía accidental. ¿Implica que debe extenderse una obligación de no divulgar también a este caso? Entendemos que sí, pero no de fuente contractual, sino por lo que implica la aplicación del derecho de la competencia desleal.


b) Tips sobre el tratamiento de la información no divulgada o confidencial

Más allá de las obligaciones de protección de la información no divulgada, de la normativa que la proteja, hay una serie de acciones que el titular o propietario de conocimientos de valor económico secretos tiene que hacer para conservar ese valor.

1. Identificación de la información o conocimiento secretos que puede tener una empresa.

2. Plantear una “política de protección interna” de la empresa que incluya acciones en relación con el personal que esté en contacto necesariamente con tales datos y que impida que quienes no lo necesitan para su trabajo accedan a él. Recurso a los pactos de confidencialidad con el personal de la empresa.

3. Tomar medidas técnicas para impedir la divulgación, seguimiento tecnológico de documentos, protección eficiente de seguridad.

4. Tomar precauciones al tratar con terceros o “política de protección externa” que incluye a los pactos de confidencialidad.

La temática involucra aspectos del derecho de la competencia: tanto desde las perspectiva de lo que puede implicar la trasgresión de la obligación de confidencialidad (competencia desleal) como del abuso que pueden encerrar en algunos casos tales pactos (como conductas anticompetitivas, fundamentalmente desde la óptica de la defensa de la competencia).



Formalmente puede tratar de una cláusula contractual incluída entre tantas de contratos más complejos, ya sea de comercialización, como laborales. Puede también instrumentarse como un Acuerdo per se, al momento del acceso de información específica con una finalidad de contratación compleja ulterior.

A continuación te dejamos una cláusula muy general, que puede ser incorporada a cualquier contrato en el que las partes tengan algún tipo de intercambio de información empresarial. Seguidamente, insertamos dos contratos “tipo”, uno simplificado y otro in extenso, sobre Acuerdo de Confidencialidad.

CLAÚSULA CONTRACTUAL. Las partes guardarán confidencialidad respecto de todo tipo de información (modelos de negocio, mercadería, planes de desarrollo, información de clientes y todo tipo de datos, sean materiales, planes o proyectos) a la que accedan una y otra en el cumplimiento del presente contrato. Esta obligación, que cubre la información de la etapa de negociación de este contrato, se extiende durante toda su duración y un plazo de quince años.

Pacto de Confidencialidad Simplificado

Pacto de Confidencialidad In extenso

Arco de Cuchilleros, Plaza Mayor, Madrid, España

Revisión de regulaciones de la actividad económica. Tema obligado sobre competencia en la Economía Digital.

Uno de los temas interesantes del mundo digital es si corresponde trasladar las mismas consideraciones que merecen las actividades económicas del mundo “de superficie”, digamos.

Incluso, y esto es lo más interesante, el planteo lógico a que nos obliga el mundo digital determina que nos cuestionemos posibles cambiamos en la organización del mundo tradicional, particularmente en cuanto a la regulación de las actividades económicas.

Es decir: van surgiendo cantidad de iniciativas en plataforma digital para la organización de la prestación de actividades que también se desarrollan en el mundo tradicional, donde muchas veces se exigen – y controlan – aspectos referidos a licencias de instalación (a veces cuantiosas), cánones o tasas de funcionamiento. El consumidor ante una u otra oferta elige la que le presta un mejor servicio, incluso es frecuente que prefiera la oferta de la plataforma digital por razones de comodidad, además de servicio.

La pregunta es: ¿si la regulación y los supuestos controles – costosos en general – de la organización tradicional pública no mejoran la situación de consumidores y usuarios, valen la pena? Resulta evidente que la calidad del servicio que hoy puede tener un consumidor o usuario y que además prefiere y quiere tener, no depende necesariamente de todo lo que la regulación y controles establecidos realizan.

Agrego además una pregunta complementaria ¿si tales controles no sirven para que consumidor y usuario estén mejor, es necesario mantenerlos? Hay que ver cuál es el objetivo o efecto de esos controles hoy, ya que para calidad de servicio no sirven: restringir el mercado a quienes están registrados, obtención de dinero para la autoridad reguladora en cada caso...

Imaginarán que mi respuesta apunta a que no. No hay que mantener regulaciones que no sirven para el bienestar de la población, denominada en este caso técnicamente consumidores y usuarios. La historia de la actividad económica en general es la necesidad de adaptación a la tecnología, que unos pierden porque algo mejor aparece. Acaso un Estado responsable y con tradición intervencionista en las actividades económicas podría plantearse un régimen de transición para los operadores que quieran readaptarse... Pero frenar el desarrollo que mejora la calidad de vida de la gente es un torpe error.

No es invento mío este tipo de razonamientos. Derivan de muchos que analizamos los temas de Defensa de la Competencia y en particular los desarrollos de la Economía Digital.

Haciendo seguimiento a distintos blogs y websites de temas que me interesan me puse a leer un artículo de DisCo, a su vez inspirado en un artículo periodístico del New York Times, sobre la cantidad de autorizaciones para realizar actividades económicas que existen. Y no es que se trate de un nivel de actividades que por sí sean necesarias porque no están reguladas en todas partes del mundo. En algunos países o en algunos Estados (caso USA) sí... en otros no... ¿Tiene sentido esa regulación? ¿Cuando está regulada el servicio es mejor para los ciudadanos o la población destinataria?

Este es el artículo que iba leyendo.
http://www.project-disco.org/competition/071416-understanding-occupational-licensing-laws-consumer-protection-competitive-constraint/

El tema lo plantea sensiblemente la operación de plataformas como AirBnB, Uber, Cabify... pero ya viene desde antes, en torno a otros sectores que no habían generado polémica por tener menor penetración de mercado.

USA está analizando la problemática para ver cómo liberar de la necesidad de autorizaciones estatales varias actividades. Otros países se plantean normas estructuradas de manera más rigurosa... por ejemplo en Catalunia las normativas de la ciudad conra las plataformas relacionadas con alojamiento.

Dicen – opinión que comparto - que el mayor rigor en estos temas solamente genera más actividad pirata. También pienso que hay un equilibrio. Muchas actividades económicas imponen que haya certificaciones que exigir a quienes presten servicios, las básicas: seguro, higiene, seguridad física... El “nada de nada” es irresponsable. Pero cobrar por autorizaciones restrictivas es nefasto.

Veamos cómo evoluciona la situación en Uruguay.



De los websites que tratan estos temas en particular quiero mencionar a DisCo Disruptive Competition Project, específico de la temática, que tiene información y varios estudios muy buenos. De nivel profundo de razonamiento en posts concretos y bien escritos.

LINK del sitio
http://www.project-disco.org/

El caso del pedrisco y los automotores importados dañados... ¿paga el seguro?

Pedrisco, granizo: ¿se pueden excluir de un contrato de seguro contra “todo riesgo” que no los exceptúa ni limita expresamente?

Sentencia y tema son interesantes porque en los últimos años ha habido varios episodios meteorológicos de este tipo. Si en algo cambian las redacciones de los contratos de seguros (pólizas con letras pequeñas, mucha veces, o tan detalladas que no son leídas por muchos...) en razón de esta sentencia interpretativa de un contrato de seguros "contra todo riesgo". Es importante que sepamos leer con detalle.

Las partes de este juicio son: una empresa importadora de autos que, como es de estilo y no podía desconocer la aseguradora, deja los autos al aire libre una vez introducidos en el país; una empresa aseguradora.

Síntesis de los hechos que hace la Sentencia:

“Debe partirse de que en el caso de autos, y en apretada síntesis, se está ante un contrato de seguro por todo riesgo para vehículos que, una vez importados, quedan al aire libre hasta que ingresen definitivamente al territorio nacional. Habiendo ocurrido una tormenta, fueron dañados por pedriscos. El actor reclama el pago de la totalidad de los daños y perjuicios causados, por entender que el fenómeno producido –pedrisco- no solamente no está excluido de la póliza sino que no está limitado, porque el límite previsto refiere a un deducible.
La demandada ofreció el pago del seguro –depositando lo que creía adeudar en cuenta a nombre de la causa- por entender que existía exclusión del hecho en el contrato. Y la cobertura por daño por granizo estaba limitada a la suma que depositó. Ello con base en la cláusula 654 de la póliza, que establece que hay un sub-límite de cobertura de granizo, que son U$S50.000.
La sentencia, con fundamento en la pericia dispuesta que calificó el fenómeno como pedrisco –granizo de gran tamaño- concluye que el término contenido en la Cláusula 654 iv) de exclusión, no comprende el fenómeno atmosférico acaecido en la planta de la actora, por lo que de acuerdo a las condiciones particulares de la póliza –todo riesgo-, debe ser cubierto.”

Se plantea cómo interpretar en este caso el contrato. Por supuesto que la pólica “contra todo riesgo” incluye la cláusula general de exoneración de responsabilidad de la aseguradora contra desastres, es decir, contra fenómenos ajenos a lo esperable o probable. El punto que se cuestiona es si el pedrisco, si el granizo, tienen la dimensión como para ser incluídos en dicha excepción. Asimismo, si corresponde limitación de los daños.

En las opiniones de las dos instancias judiciales prevalece la consideración respecto de que no corresponde la excepción ni limitación. Lo sintetizan de la siguiente forma en la segunda instancia:

“En suma, en opinión de todos los miembros convocados a decidir en esta causa, no existe ninguna norma clara que excluya o limite los daños producto del fenómeno de autos –pedrisco-, en el marco de la póliza de obrados; y teniendo presente, como se adelantara, que por ser una de tipo “todo riesgo”, dichas exclusiones y/o limitaciones, requieren inequívoca descripción.”

Texto de la sentencia:
http://jurisprudenciaderechocomercial.blogspot.com.uy/2016/08/seguro-contra-todo-riesgo-solo-proceden.html

Otra foto del frente de una "república" de estudiantes de Coimbra.

Cheque prescripto: para accionar por cobro de pesos no alcanza con tener el cheque, hay que probar la relación fundamental y la deuda pendiente de pago

Me interesa destacar una sentencia de febrero de 2016, que acabo de colgar en el blog de Jurisprudencia Comercial (Blog: http://jurisprudenciaderechocomercial.blogspot.com.uy/). Muchas veces existe la confusión determinante del fracaso del reclamo del acreedor en cuestión, que es bueno evitar para poder cobrar efectivamente un monto adeudado.

En el caso una persona no presentó en tiempo y forma la acción ejecutiva cambiaria por un cheque que le fue devuelto por falta de fondos en su momento. Por lo tanto se entendió que el cheque prescribió. Ese acreedor, forzado a abandonar accionamientos cambiarios por carecer ya de un título valor que le permita cobrar, inicia una acción de cobro de pesos en vía ordinaria.

La circunstancia de tener el cheque prescripto implica que el camino de reclamos cambiarios ya no es posible, por lo tanto, el cheque “solo” ya no podrá servir para fundamentar ni probar nada. Ese fue el error en el caso concreto. El accionante presenta un reclamo por cobro de pesos aludiendo solamente a que tiene el cheque prescripto y que tuvo una serie de negocios comerciales con el demandado... pero no prueba tales negocios, parecería que ni siquiera los describe.

Entonces, en esa situación, el cheque prescripto no sirve de nada de nada. En caso que hubiera alegado y probado los hechos referidos a las negociaciones, que serían la base del reclamo en vía ordinaria, el cheque, eventualmente, podría haber contribuído a la prueba del monto adeudado. Tampoco ser una prueba suficiente per se, pero sin lugar a dudas una importante referencia en la prueba de la deuda. No se hizo.

Destacamos los siguientes párrafos de la sentencia:
“Si la acción cambiaria prescribe, ya no alcanza con la incorporación del título, para probar la existencia de la obligación, porque ello solamente puede hacerse en el marco de la llamada acción cambiaria.
Entonces, cual es la acción promovida en estos autos a la que el actor llama común u ordinaria? Sorteando la discusión de los aspectos procesales, solamente pudo promover aquella que tiene por finalidad ejecutar la obligación asumida en virtud de la relación jurídica que lo vinculó al demandado, que no es otra, que la acción extracartular, en que se alega y prueba la causa de la obligación asumida, aunque ésta sea de dar, porque también las obligaciones de dar, tienen una causa que las origina.”

Es de entender que tratándose de un cheque de tercero recibido por el acreedor (los deudores correspondientes a la relación comercial eran los dos endosantes) la relación fundamental o causal aludida, cuya prueba es necesaria, es la del acto cambiario de endoso, no de la creación. Precisamente, con el librador del cheque el acreedor no tenía relación alguna, aparentemente. Pero sí con los endosantes.



LINK a la sentencia a la cual nos referimos:
http://jurisprudenciaderechocomercial.blogspot.com.uy/2016/08/acciones-cambiarias-cheque-prescripto.html

Frente de una de las "Repúblicas" de Coimbra, edificio donde viven estudiantes universitarios, "residencias estudiantiles" diríamos nosotros.

Crowdsourcing is the new black! - Noción, sus desafíos jurídicos

Y... se podría decir que sí. Hoy con plataformas digitales definidas para la colaboración y las redes sociales que cubren todo el mundo, se puede decir perfectamente que el crowdsourcing va con todo...

Con la expresión crowdsourcing se identifica, en sentido amplio, la convocatoria pública, en general, para la realización de alguna actividad que se incorpora a un proyecto o empresa, que usualmente es la convocante. Fue utilizada por primera vez por Jeff Howe, editor de la revista tecnológica Wired, en el año 2006 (1). Howe definió al Crowdsourcing como “"Externalización, por parte de una empresa o institución, de una función realizada por un empleado, a un grupo indefinido (y normalmente grande) de personas, mediante una convocatoria abierta. Esta externalización puede tomar la forma de una producción-de-iguales (peer-production) cuando el trabajo se realiza de forma colaborativa, pero también puede llevarse a cabo de forma individual”(2).


Como idea de convocatoria generalizada para cumplir un determinado rol en un emprendimiento no es novedosa en la Historia, pero su caracterización con la expresión inglesa, compuesta de las palabras crowd + sourcing, y la potenciación actual la debe a la existencia de Internet y las posibilidades fenomenales que da globalmente en cuanto a convocatoria. La diferencia entre el outsourcing tradicional y el crowdsourcing está en que el primero invita o convoca a un núcleo definido, restringido, de personas, mientras que en el segundo caso la convocatoria es general y masiva. Si tiene algún tipo de restricción respecto de las posibilidades de participación será en cuanto a las propias características de las tareas a las que se invita.

Precisamente, se puede definir, desde una perspectiva de la organización del trabajo como “la distribución de tareas o micro-actividades en un grupo social expandido”. Se cita como ejemplo típico la traducción de un libro para la cual se convoca en general para la traducción de un párrafo.

Como ventajas se destaca que el proponente puede contar de esta manera con un número muy importante de colaboradores, que incluso podrán ser de gran nivel, mucho mayor al que posible en un establecimiento tradicional. Incluso, convocando por actividades muy específicas o mínimas, en caso de tratarse de una actividad que se pague, será mucho más eficiente, pues se centraliza el pago en dicho esfuerzo.

El crowdsourcing permite que muchas personas realicen tareas mínimas, convergiendo en un modelo o desarrollo que adquiere dimensiones muy superiores a los esfuerzos individuales. El ejemplo paradigmático actual de esta modalidad de organización del trabajo es wikipedia, propuesta en la que convergen definiciones de miles de personas a lo largo del mundo en un mismo sistema de hosting de datos evocables a través de un mismo portal. En ese caso, en términos de Derechos de Autor diríamos que se genera una obra colectiva, merced a las colaboraciones de miles de personas que ceden derechos y renuncian a una contraprestación, consintiendo los términos de convocatoria que hace wikipedia.

En cuanto a posibilidades referidas a convocatoria masiva, o como se suele decir, colaboración abierta distribuida, se puede mencionar a las siguientes:
Crowdfunding, o financiación colectiva;
Crowdcreation, o creación colectiva;
Crowdvoting, o votación colectiva;
Crowd wisdom o sabiduría colectiva.

Desde el punto de vista legal hay algunos aspectos a considerar.

1 En primer lugar, ser cuidadoso con la propuesta, iniciativa o invitación a participar. Siendo concreto en lo que se espera que haga quien acepte la propuesta se evitan problemas de reclamo. Esto es fundamental si se trata de una participación a cambio de una prestación económica. Por otra parte, también hay que definir cuidadosamente los términos de aceptación on line.

2 En segundo lugar, cuando la colaboración que se pretende tiene que ver con una creación intelectual, debe preverse de manera muy concreta los distintos aspectos de los derechos de Propiedad Intelectual que se generan. Ello ha de apreciarse en un doble nivel: sea con el producto final de todas las colaboraciones, sea con la prestación o colaboración que en particular realiza el aceptante de la invitación. No olvidemos que la circunstancia de que muchos de los participantes pueden determinar una variedad de países y – por lo tanto – leyes aplicables, que sin previsión contractual pueden plantear riesgos en este punto.

3 En tercer lugar, conviene definir claramente la relación que se genera con el aceptante de la propuesta, para que no haya ningún tipo de confusión con una organización de trabajo referida a un contrato individual.

Un cuidadoso contrato, que será de adhesión, para todos quienes quieran participar en el proyecto, puede solucionar estos problemas. Se trata de una previsión que deberá quedar bien planteada (manejando los distintos aspectos relacionados con la contratación electrónica) al momento de la aceptación.

Estas modalidades están ya entre nosotros, son uso en muchos mercados. Y ya no tienen marcha atrás...


1 Howe es hoy uno de los referentes mundiales en la materia, autor del exitoso libro “The rise of crowdsourcing” (El auge del crowdsourcing)
2 Howe J., The rise of crowdsourcing, Wired 14(6) (2006). El libro se puede ver acá: http://www.wired.com/2006/06/crowds/, 06/08/2016




Dejo un par de videos explicativos

El concepto de crowdsourcing.
https://www.youtube.com/watch?v=_v0sfWjeTEg




Crowdsourcing
https://www.youtube.com/watch?v=x4my5HFalbc







NOTA: la imagen se encuentra en el siguiente artículo, que es muy interesante para profundizar aspectos de la temática:
https://garrigosyllopis.wordpress.com/2009/05/08/crowdsourcing-la-sabiduria-de-las-multitudes/

Economía Compartida, Economía Digital. Comentario sobre Uber, sólo una de ellas (de las plataformas...)

En "lenguaje de blog", hago llegar algo de información y comentarios que tenía pendiente de un más acabado estudio que probablemente, cuando se expidan algunas entidades nacionales europeas e internacionales sobre Economía Digital, tenga ganas de terminar. No sé.

De todas formas, para discutir e intercambiar dejo varios temas.

Este es el LINK de las páginas que colgué en issuu:
http://issuu.com/beatrizbugallomontano/docs/econom__a_compartida_uber?e=2919092/37598526


Acá está el embed, para ir directo al documento:

Legitimación para accionar por lucro cesante en publicidad engañosa, a tenor del art 24 Ley 17.250

Muy precisa la sentencia de la Suprema Corte de Justicia del año 2015, ante un caso de publicidad engañosa en el cual se promocionó en un catálogo productos de una empresa bajo la marca de otra.

La circunstancia de la tergiversación producto/marca es clara. No la cuestionan como tal. Lo que se debate en el caso es la condena en lucro cesante que reclama el empresario cuya marca fue omitida. El tema es complejo, en tanto hay una cuestión de incumplimiento de entrega del empresario que se queja porque no salió su marca, que también hace inviable el reclamo, a tenor del contenido de la sentencia referida.

Por mi parte, quiero destacar dos aspectos, para tenerlos presente.

Responsabilidad in re ipsa, al caso de publicidad engañosa: la SCJ entiende que no corresponde, que también en este caso hay que demostrarlo.

"In re ipsa" o "Res ipsa loquitur" significa "la cosa habla por sí misma". Es una regla aplicable a la prueba, en ciertos casos de responsabilidad civil extracontractual. Se trata de las situaciones en las cuales se considera que la culpa se determina sobre la base de que los hechos "hablan por sí mismos". Es una especie de presunción legal, que suele coincidir con los casos de responsabilidad objetiva. Específicamente sería cuando el daño producido tiene relación directa con el margen de peligro de las actividades que lo producen o suelen producir. Se enuncia al respecto que "sin negligencia del agente, no se hubiera producido el daño".

Históricamente, su aplicación surge en el derecho anglosajón, concretamente en Estados Unidos en el siglo XIX, caso Byrne vs. Boadle. Se trataba de un transeúnte que demandó al propietario de una tienda por un barril de harina que se cayó sobre él desde una ventana de la tienda y le causó lesiones. En esta situación, el demandante no aportó prueba directa de la negligencia del dueño de la tienda, a pesar de lo cual fue admitida su responsabilidad pues la única posibilidad que da lugar a que caiga un barril de una ventana es negligencia (del dueño o de un empleado) en la custodia de esa cosa. La regla propiamente se estableció en un caso similar que tuvo lugar dos años más tarde, cuando se cayeron barias bolsas de azúcar sobre la cabeza de otro transeúnte, caso Scott vs. London & St. Katherine Docks. La regla in re ipsa quedó enunciada en la siguiente forma: "cuando el objeto que causa el daño está bajo el control del demandante o de sus empleados, y se produce un accidente que no suele ocurrir en el curso normal de los acontecimientos si quienes están encargados de controlar la situación no actúan con diligencia, a falta de una explicación por parte del demandante, constituye prueba razonable de que el accidente se produjo por falta de negligencia".

La SCJ descarta al caso la aplicación de esa regla del Derecho de la Responsabilidad, afirmando asimismo que ni siquiera hubo una explicación de en qué podía consistir un contenido de reclamación. Lo expresa de la siguiente forma:
"Contrariamente a lo aducido por la recurrente, este Colegiado considera que la prueba del mentado daño no surge in re ipsa. En otras palabras: la mera comprobación de la existencia de publicidad engañosa no alcanza para tener por probado el daño que invocó la accionante.
Entonces, al no existir prueba concreta que defina la existencia del perjuicio alegado (ad debeatur), fue incorrecta la decisión de la Sra. Jueza a quo de diferir la cuantificación del daño (quantum debeatur) a la vía de liquidación prevista en el art. 378 del C.G.P.
Se advierte, asimismo, que la estrategia argumental de la recurrente siempre giró en torno a la pretendida acreditación in re ipsa del daño, además de hacer referencias genéricas a las normas que regulan la publicidad en la Ley de relaciones de consumo (fs. 496-500), pero no hizo el menor esfuerzo para delimitar en qué consistiría o en qué se traduciría ese perjuicio."


Legitimación para accionar por lucro cesante en el caso de publicidad engañosa, art 24 Ley 17.250: la SCJ entiende que no lo tiene el empresario cuya marca fue desplazada. Por supuesto que puede discutir el tema en el ámbito del Derecho marcario, pero no con legitimación activa en este caso.

El artículo 24 de la ley 17.250 de 11 de agosto de 2000, dice lo siguiente:
"Artículo 24
Toda publicidad debe ser transmitida y divulgada de forma tal que el consumidor la identifique como tal.
Queda prohibida cualquier publicidad engañosa.
Se entenderá por publicidad engañosa cualquier modalidad de información o comunicación contenida en mensajes publicitarios que sea entera o parcialmente falsa, o de cualquier otro modo, incluso por omisión de datos esenciales, sea capaz de inducir a error al consumidor respecto a
la naturaleza, cantidad, origen, precio, respecto de los productos y servicios."
De su análisis entienden que el único destinatario de las acciones al respecto sería un consumidor, es decir, quien es calificado como tal en el contexto de la referida ley. Que claramente no lo es un operador oferente.

Dice la sentencia al respecto:
"El art. 24 de la Ley mencionada es claro al definir el sujeto pasivo del perjuicio que genera la publicidad engañosa, que no es otro que el consumidor final, lo cual resulta obvio, ya que el instituto tuitivo regulado en el citado instrumento legal busca proteger la situación de un sujeto jurídico específico, a saber: el consumidor final.
Según el art. 2 de la Ley 17.250, consumidor es toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final en una relación de consumo o en función de ella. A su vez, dicha norma establece que no se considera consumidor o usuario a aquel que, sin constituirse en destinatario final, adquiere, almacena, utiliza o consume productos o servicios con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación o comercialización.
La Suprema Corte de Justicia considera que, sobre la base argumental expuesta en la demanda (una contratante empresaria -en consecuencia, no un consumidor final-), la actora jamás podría reclamar un lucro cesante, pretensión que, en todo caso, sí podría sumar a alguna de las acciones marcarias correspondientes, como, por ejemplo, el cese de uso indebido de la marca; pero no corresponde ingresar en tales tópicos porque no fueron invocados en el sustrato fáctico propuesto por la reclamante. En este punto, debe destacarse que la única acción marcaria de cese de uso de la marca “Eternity” fue desestimada en ambas instancias, por lo que tal cuestión quedó exiliada del control en sede de casación, por imperio de lo establecido en el art. 268 inc. 2 del Código ritual."

Estos son dos aspectos importantes a tener en cuenta a la hora de posibles reclamos en estos escenarios.


El texto completo de la sentencia se puede ver acá:
http://jurisprudenciaderechocomercial.blogspot.com.uy/2016/07/publicidad-enganosa-consumidor-y.html

Mirando por la ventana, Facultad de Derecho, Universidad de Coimbra

Revertir la habitual informalidad documental de los órganos de las SRL

Las sociedades de responsabilidad limitada tienen usualmente una cierta informalidad en lo interno. No documentan tomas de decisiones a distintos niveles de su organización, lo que genera, por distintas causas, problemas o riesgos respecto de no cumplir las normas legales.

Todas las sociedades comerciales funcionan a través de los órganos societarios que, con diversos cometidos, van signando su vida comercial. Entre los órganos preceptivos, que nunca pueden faltar tenemos dos.

Por un lado, el órgano de gobierno (reunión de socios o asamblea de accionistas), integrado por la totalidad de los socios o accionistas, de los titulares de las participaciones sociales, que tiene a cargo los grandes temas de la vida de la sociedad. Así como la constituyó la puede disolver. Así como es competente para decisiones estructurales extraordinarias, es el que todos los años debe reunirse para designar a los soportes del órgano de administración y representación, aprobar estados contables y tomar decisiones sobre los dividentos.

Por otro lado, está el órgano de administración y representación (administrador/es o directorio), integrado - a elección del órgano de gobierno - por socios o por terceros. Serán quienes tomen las decisiones de gestión interna, pudiendo disponer de los bienes que sean necesarios para cumplir el objeto social. Además quien de los integrantes de este órgano sea el o los representantes, será quien relacione a la sociedad comercial que se trate con terceros.

Hay un tercer órgano societario que es facultativo, salvo en las sociedades anónimas abiertas y en las sociedade de responsabilidad limitada con más de veinte socios. Me refiero al órgano de control (síndico/s o comisión fiscal), elegido también por el órgano de gobierno, cuyos cometidos giran en torno a controlar lo que hace el órgano de administración y representación.

En la Ley 16.060 se regula con detalle el funcionamiento de los órganos de las sociedades anónimas. Al tratarse del tipo social que se presume pueda estar integrado por más socios y entender en negocios más complejos, el legislador le dio un tratamiento legal detallado a sus diversos aspectos, entre otros, al funcionamiento de sus órganos.

Sin embargo, que el legislador haya sido minucioso para reglamentar la gestión interna de la sociedad anónima y no haya previsto de manera similar detalles para los otros tipos sociales NO QUIERE DECIR que funcionen así... que no sea relevante documentar el funcionamiento de los órganos sociales.

¿Cómo no documentar decisiones de órganos de gobierno relevantes para el ejercicio de derechos de los socios? En todas las sociedades comerciales debe procederse al reparto de dividendos vencido y ejercicio civil, es el momento en que se decide si se reparten las utilidades o si quedan para el autofinanciamiento societario. Ello es una decisión que debe documentarse. Muchas otras decisiones también.

¿Qué deben hacer? Organizarse de la misma forma. Aún cuando puedan no tener estructuras formales de convocatoria en los contratos sociales, como corresponde que tenga el estatuto de la sociedad anónima...

Corresponde que documenten reuniones de socios en un libro. O por lo menos en actas firmadas por todos los presentes. Temas fundamentales como designación de administrador/representante lo ameritan, sin lugar a dudas.

Si llegara a tratarse de más de un administrador, por lo menos algunas instancias de gestión también corresponde que estén documentadas en colectivo.

Y, por supuesto, anualmente, una vez formulados los estados contables, la reunión de socios debe expedirse aprobado o no tales estados, haciendo referencia a la responsabildad de administradores y al eventual reparto de utilidades.

Motivan estas palabras una sentencia que hoy leí, respecto de una sociedad de responsabilidad limitada en la cual una socia era empleada. Le habían pagado sus salarios, pero no lo correspondiente por utilidades durante el lapso de su doble vinculación con la sociedad. Nunca la habían hecho partícipe de instancias en la reunión de socios. Naturalmente ante el reclamo de los derechos de resultados no percibidos, el Juez hizo lugar.

Todo un tema el anterior, desarrollado en una sociedad de responsabilidad limitada que no tenía documentación interna de control, ni siquiera fiabilidad contable. En el caso pudo probar las sumas correspondientes, y demás extremos del reclamo.

Alguna vez estas situaciones de desprecio de derechos ajenos podrán ser por mala fe, muchísimas de estas situaciones son por ignorancia o abandono de los operadores. Pero en todo caso, siempre, un reclamo por ejercicio de derecho al dividendo (probado que sea que existieron y demás extremos acreditantes de legitimación activa) es fallado a favor del reclamante.

En una sociedad anónima, con las formalidades documentales del caso, la situación hubiera sido muy distinta. Para bien o para mal de la reclamante.

Sentencia a la que hago referencia, en este LINK:
http://jurisprudenciaderechocomercial.blogspot.com.uy/2016/07/srl-derecho-dividendos-de-los-socios.html

Coimbra, puente sobre el río Mondego

Sin prueba del fraude no funciona la inoponibilidad de la personería jurídica societaria

Viendo sentencias actuales sobre inoponibilidad de la personería jurídica societaria, vuelvo al tema del fraude y la importancia de probarlo para el éxito de los reclamos en este caso. La mayoría de sentencias que conozco en esta materia no hacen lugar al reclamo. Entre las razones para no hacer lugar, creo que la falta de prueba del fraude es la abrumadoramente mayoritaria.

Se ha escrito mucho sobre el tema, es verdad. El fraude es una condición o atributo específico para que opere la inoponibilidad de la personería jurídica, con una relevancia absolutamente justificada en los valores en juego que hacen al instituto excepcional.

El objetivo de este breve comentario es solamente recordar la importancia de tener bien definido el fraude al momento de plantearse la posibilidad de la inoponibilidad de personería jurídica societaria y así estructurar la prueba en consecuencia.


Cuando hablamos de inoponibilidad de la personería jurídica societaria hacemos referencia a los dispuesto por los artículos 189 a 191 de la Ley 16.060.

Este dispositivo se aplica cuando se utiliza una sociedad comercial con una finalidad fraudulenta, “cuando ésta sea utilizada en fraude a la ley, para violar el orden público, o con fraude y en perjuicio de los derechos de los socios, accionistas o terceros”, a tenor de la Ley 16.060. Lo venía admitiendo ya la jurisprudencia nacional desde décadas antes.

La ley uruguaya determina que se puede dejar de lado el efecto de la personalidad jurídica para el caso concreto cuyo uso fraudulento se pruebe. Entonces, los actos que se quería que fueran de la sociedad comercial en cuestión, serán imputados a quien realmente corresponda: el o los socios que no queriendo o no pudiendo realizarlos personalmente interpusieron la persona jurídica de la sociedad al efecto.


La norma central para el análisis del punto que hoy nos ocupa es el inciso 2º del artículo 189 Ley 16.060. cuando establece:

… “Se deberá probar fehacientemente la efectiva utilización de la sociedad comercial como instrumento legal para alcanzar los fines expresados." …

En principio se puede utilizar una sociedad comercial para la organización patrimonial, como un recurso a su personalidad jurídica distinta a la de personas físicas u otras personas jurídicas que son sus socias o accionistas. Es decir, más allá del caso tipo de una sociedad comercial para “la realización de una actividad comercial organizada”, es perfectamente lícito recurrir a sociedades anónimas, sociedades comerciales en general, para que algunos bienes estén a nombre de las mismas. Eso no es lo cuestionable per sé.

El acto concreto que detona el funcionamiento del articulado correspondiente a la inoponibilidad de la personería jurídica es que este recurso a sociedades comerciales se utilice fraudulentamente.

En este caso, dados los bienes que protege el Derecho, tiene lugar el desconocimiento de la personería jurídica de la misma al caso concreto que se plantea judicialmente.

De ahí la exigencia destacada por la ley, de prueba fehaciente de la efectiva utilización de la sociedad comercial como instrumento para los fines mencionados en el artículo 189 LSC.

Respecto del fundamento jurídico de la regulación de esta pretensión se ha destacado que nuestra ley recibe al fraude como tal, distinguiéndolo en su conceptuación de otras situaciones como el negocio jurídico indirecto o el abuso de derecho, mecanismos utilizados previamente a la ley Nº 16.060 para la recepción jurisprudencial y doctrinaria de esta teoría.

Hay una expresión muy interesante, utilizada a veces para precisar más aún de qué trata el objeto de prueba del caso. Se dice que la cuestión es probar si tuvo lugar la “previsión fraudulenta”, es decir, que existió una especie de organización o de entramado para dar lugar a una situación que implica fraude para eludir responsabilidades o realizar actos que de otra manera – una persona física o juridica per se – no se podían cumplir.

Dejo LINKS a unas sentencias relativamente recientes a este comentario, que no hacen lugar a la inoponibilidad por no lograrse la prueba del fraude.

http://jurisprudenciaderechocomercial.blogspot.com.uy/2016/07/establecimiento-comercial-prueba-de-la.html

http://jurisprudenciaderechocomercial.blogspot.com.uy/2016/07/inoponibilidad-de-personeria-juridica.html

http://jurisprudenciaderechocomercial.blogspot.com.uy/2016/07/inoponibilidad-de-la-personalidad.html

De las paredes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Coimbra.

Equity crowdfunding #concepto

El equity crowdfunding es una variante, especializada del crowdfunding. En este caso, la convocatoria de inversión tiene lugar a cambio de participación societaria. También se le llama crowdfunding de inversión.

Tiene lugar cuando en un emprendedor convoca recursos o fondos a cambio de un cierto porcentaje de participaciones de su empresa, que tendrán a un valor determinado, durante el lapso de duración de la oferta del proyecto de inversión. Esa inversión se puede cubrir por la contribución de varios (más o menos numerosos) inversores.

Esta modalidad, inmensamente facilitada por Internet, plantea inconsistencias por las necesarias salvaguardas y seguridades que un mercado de valores requiere. Por lo tanto para que efectivamente pueda tener lugar, contemplando al inversor como consumidor, destinatoria de una oferta de negociación, ha venido siendo regulada en muchas jurisdicciones.

De manera más formal – desde la perspectiva de Estados que cuentan con una normativa que regula el sistema - se puede definir como la oferta de acciones o titulos de participación social no registradas, a través de una plataforma o portal registrado (necesariamente, cuando hay legislación) con el objeto de alcanzar determinadas sumas (usualmente topeadas legalmente) de un amplio número de inversionistas que pueden estar acreditados o no.


En cuanto a las fases de la operativa del Equity Crowdfunding, comparadas con el modelo general que comentamos en otro post anterior, se puede afirmar que tienen algo más de complejidad. Ello se debe a los controles que las actividades de inversión en títulos imponen, ya sea porque se trata de un país de emisión del proyecto con regulación propia, o que la plataforma que se utiliza, para dar suficiente formalidad y credibilidad, ha establecido pasos de orden privado para el control.

De manera general, podríamos decir que un equity crowdfunding se desarrolla en las siguientes etapas:
1 Empresa (startup o pyme) autoanaliza y calcula cuántos recursos debe ingresar para el desarrollo de determinadop plan de crecimiento de la empresa, suma que resulta evidene en un plan de negocio o plan financiero de inversiones internas. Formula un proyecto.
2 Se presenta el proyecto en una plataforma de crowdfunding que procesa la información, analiza según parámetros de calidad para una presentación ordenada y fiable.
3 Una vez validado el proyecto, con la información presentada o complementos requeridos, viene la etapa de DIFUSION de la campaña o convocatoria masiva en la red.
4 Posibles inversores se enteras y manifiestan su voluntad de aceptar la oferta de participación. Es decir: quieren ser inversores en la empresa y plantean la dimension cuantitativa de la participación pretendida.
5 Inversores pagan, con las seguridades que corresponden a la plataforma de pagos elegida. Ello tiene lugar durante el lapso total de invitacion a contratar que corresponda al proyecto.
6 En caso que se llegue al objetivo (monto de dinero en plazo de la propuesta) la plataforma envía la documentación legal a todos los inversores para su análisis.
7 Con el ok del inversor en relación con los documentos, la pasarela de pago ejecuta el pago.Las obligaciones de una y otra parte resultan contraídas en ese momento.
Sin dudas el tema merece un estudio de Derecho comparado entre las legislaciones existentes al día de hoy.


Actualmente, muchos cuestionan el futuro de esta modalidad, en tanto funcionamiento caracterizado por la masificación. Ello se debe a que la materia inversiones y valores accionarios debe tener un ámbito confiable que la idea “popular” de plataforma global de acceso, sin mayor control de jurisdicciones, no acompaña.

Se cuestiona las posibilidades reales de utilización de un mecanismo como este para inversiones relevantes. (http://fortune.com/2016/05/06/equity-crowdfunding-could-be-dangerous/)

Por el contrario, muchos otros ven en el equity crowdfunding un necesario camino de acceso de pequeñas empresas a financiación que impulse su desarrollo y posibilite los primeros escalones de su crecimiento o consolidacion. Sin duda es una oportunidad para los emprendimientos que se califican como “de riesgo”, o con cierto margen de riesgo, que tienen un volumen patrimonial escaso.
(https://www.entrepreneur.com/topic/equity-crowdfunding)

Veremos, en definitiva cómo los distintos mercados van aprovechando estas posibilidades.



España: https://www.crowdcube.es/
Otro de España: https://www.mynbest.com/

Vista desde el Museo Arqueológico de Coimbra